1. Relatório

O Vereador Alex Medeiros apresentou o Projeto de Lei nº 053/2021 à Câmara Municipal, objetivando alterar a Lei Municipal nº 2.578/2010, para efeito de conceder benefícios fiscais a microempresas e a microempreendedores individuais. A proposta foi encaminhada à Procuradoria Jurídica da Câmara Municipal para análise com fulcro no art. 105 do Regimento Interno.

2. MÉRITO

Preliminarmente, verifica-se que a norma inscrita no artigo 105 do Regimento Interno da Câmara Municipal de Guaíba outorga ao Presidente do Legislativo a possibilidade de devolução ao autor de proposições maculadas por manifesta inconstitucionalidade (art. 105, II), alheias à competência da Câmara (art. 105, I) ou de caráter pessoal (art. 105, III). Solução similar é encontrada no Regimento Interno da Câmara dos Deputados (art. 137, § 1º) – parlamento em que o controle vem sendo exercido – e no Regimento Interno do Senado Federal (art. 48, XI – em que a solução é o arquivamento) e em diversos outros regimentos de casas legislativas pátrias.

A doutrina trata do sentido da norma jurídica inscrita no art. 105 do Regimento Interno caracterizando-o como um controle de constitucionalidade político ou preventivo, sendo tal controle exercido dentro do Parlamento, através de exame perfunctório pela Presidência da Mesa Diretora, considerado controle preventivo de constitucionalidade interno, antes que a proposição possa percorrer todo o trâmite legislativo. Via de regra, a devolução é efetuada mediante despacho fundamentado da Presidência, indicando o artigo constitucional violado, podendo o autor recorrer da decisão ao Plenário (art. 105, parágrafo único).

2.1 Da competência legislativa municipal

A forma federativa de Estado adotada pelo Brasil na CF/88 implica, entre outras consequências, a distribuição de competências materiais e legislativas a todos os entes que a compõem, de acordo com o critério da predominância do interesse: as matérias de interesse geral devem ser atribuídas à União; as de interesse regional devem ser entregues aos Estados e ao DF; as de interesse local, por fim, aos Municípios.

No que concerne às competências legislativas, a CF/88 as divide em: a) privativa (art. 22): atende ao interesse nacional, atribuída apenas à União, com possibilidade de outorga aos Estados para legislar sobre pontos específicos, desde que por lei complementar; b) concorrente (art. 24, caput): atende ao interesse regional, atribuída à União, para legislar sobre normas gerais, e aos Estados e ao DF, para legislar sobre normas específicas; c) exclusiva (art. 30, I): atende ao interesse local, atribuída aos Municípios; d) suplementar (arts. 24, § 2º, e 30, II): garante aos Estados suplementar a legislação federal, no que couber, bem como aos Municípios fazer o mesmo em relação às leis federais e estaduais; e) remanescente estadual (art. 25, § 1º): aos Estados são atribuídas as competências que não sejam vedadas pela Constituição; f) remanescente distrital (art. 32, § 1º): ao DF são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e aos Municípios.

Em relação à matéria de tributação, a CF/88, de fato, estabelece a competência concorrente para a União legislar sobre normas gerais (art. 24, § 1º) e para os Estados e o Distrito Federal suplementá-las (art. 24, § 2º). Ocorre que o art. 30, incisos I e II, da CF/88 é claro ao assegurar aos Municípios a competência para legislar sobre assuntos de interesse local, bem como para suplementar, no que couber, a legislação federal e a estadual. Nesses termos, a interpretação adequada das regras constitucionais de distribuição de competências é a que veda aos Municípios a atividade legislativa apenas sobre matérias que esbarrem na competência privativa do art. 22 da CF/88, atribuída rigorosamente à União, nada impedindo, por outro lado, que legislem com base no interesse local sobre matérias de competência concorrente. Tanto é que, do contrário, não seria possível a formação dos típicos códigos sanitários municipais (“proteção e defesa da saúde” – art. 24, XII), códigos ambientais (“proteção do meio ambiente” – art. 24, VI), códigos tributários e leis de ordenamento territorial (“direito tributário” e “direito urbanístico” – art. 24, I).

Veja-se que, na jurisprudência, é acolhido o entendimento da competência legislativa “suplementar complementar” dos Municípios para legislarem sobre matérias versadas no art. 24 da CF/88, desde que no sentido de detalhar regras presentes na legislação federal e estadual, conferindo-lhes maior efetividade:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI 10.432/12 DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE - PROIBIÇÃO DE VENDA DE CIGARROS AVULSOS - MATÉRIA DE INTERESSE LOCAL - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA SUPLEMENTAR DO MUNICÍPIO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. - Embora a competência para legislar sobre produção e consumo seja concorrente entre a União e os Estados, assegura-se ao Município competência para suplementar a legislação federal e estadual no que couber e legislar sobre assuntos de interesse local, nos termos do artigo 30, da CF e artigos 10 e 169, da Constituição Estadual.- Inexiste inconstitucionalidade na Lei 10.432/12, do Município de Belo Horizonte, ao dispor sobre a proibição da venda de cigarros avulsos, por se tratar de questão afeta a direito do consumidor, de nítido interesse local, e por não haver conflito com a legislação federal. - Improcedência da representação. V.V. (TJ-MG - Ação Direta Inconst: 10000120699962000 MG, Relator: Heloisa Combat, Data de Julgamento: 10/04/2013, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 17/05/2013)

DIREITO CONSTITUCIONAL. REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 5.555/13 DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA SUPLEMENTAR MUNICIPAL. ALCANCE. [...] 1. Decorre da competência legislativa municipal suplementar (CRFB, art. 30, II, e CERJ, art. 358, II) Município editar lei que suplemente, no que couber, atos legislativos da competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, logo, daquela e do Estado do Rio de Janeiro, sobre responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e sobre previdência social, proteção e defesa da saúde (incisos VIII e XII dos arts. 24 e 74, respectivamente das Constituições da República e fluminense); precedentes do STF. 2. Basta interesse também local, não uma especificidade municipal, para que Município possa exercer competência legislativa suplementar; o descabimento só se configura quando a lei municipal dispõe mais do que a ordem normativa a ser por ela suplementada ou quando a lei do Município entra em conflito com o ordenamento constitucional e/ou infraconstitucional federal e/ou estadual. [...] 6. Representação que se julga improcedente. (TJ-RJ - ADI: 00527701420138190000 RJ 0052770-14.2013.8.19.0000, Relator: DES. FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Data de Julgamento: 05/05/2014, OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 10/06/2014)

Portanto, consoante fundamentam as decisões acima transcritas, em que pese a matéria de tributação esteja presente no art. 24 da CF/88 como competência legislativa concorrente da União, do Distrito Federal e dos Estados, os Municípios, no estrito interesse local, podem legislar sobre o tema, atentando para não extrapolar o âmbito local e para não entrar em conflito com normas constitucionais ou infraconstitucionais.

2.2 Da iniciativa do processo legislativo

Quanto à iniciativa legislativa, cumpre salientar que, segundo o entendimento jurisprudencial dominante, cabe ao Município a responsabilidade pela consecução de sua legislação tributária, pertencendo ao Executivo, ao Legislativo e, ainda, à população, através de iniciativa popular, a deflagração dos referidos projetos, por não haver restrição expressa à iniciativa para matéria tributária:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO LEGISLATIVO. NORMAS SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. INICIATIVA CONCORRENTE ENTRE O CHEFE DO PODER EXECUTIVO E OS MEMBROS DO LEGISLATIVO. POSSIBILIDADE DE LEI QUE VERSE SOBRE O TEMA PERCUTIR NO ORÇAMENTO DO ENTE FEDERADO. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE DEFINIÇÃO DOS LEGITIMADOS PARA A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO LEGISLATIVO. AGRAVO IMPROVIDO. I. A iniciativa de leis que versem sobre matéria tributária é concorrente entre o chefe do poder executivo e os membros do legislativo. II. A circunstância de as leis que versem sobre matéria tributária poderem repercutir no orçamento do ente federado não conduz à conclusão de que sua iniciativa é privativa do chefe do executivo. III. Agravo Regimental improvido. (STF - RE: 590697 MG, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 23/08/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-171 DIVULG 05-09-2011 PUBLIC 06-09-2011 EMENT VOL-02581-01 PP- 00169).

As matérias de iniciativa reservada são rol taxativo na CF/88 e nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas, lecionando Hely Lopes Meirelles que:

Leis de iniciativa da Câmara ou, mais propriamente, de seus vereadores, são todas as que a lei orgânica municipal não reserva, expressa e privativamente, à iniciativa do prefeito. As leis orgânicas municipais devem reproduzir, dentre as matérias previstas nos arts. 61, §1º, e 165 da CF, as que se inserem no âmbito da competência municipal. São, pois, de iniciativa exclusiva do prefeito, como chefe do Executivo local, os projetos de lei que disponham sobre criação, estruturação e atribuição das secretarias, órgãos e entes da Administração Pública Municipal; matéria de organização administrativa e planejamento de execução de obras e serviços públicos; criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração direta, autárquica e fundacional do Município; o regime jurídico e previdenciário dos servidores municipais, fixação e aumento de sua remuneração; o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias, o orçamento anual e os créditos suplementares e especiais. Os demais projetos competem concorrentemente ao prefeito e à Câmara, na forma regimental. (grifo nosso)

As leis que dispõem sobre matéria tributária não se inserem dentre as de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, afirmando os tribunais que a iniciativa para deflagrar o processo legislativo acerca da matéria é concorrente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INICIATIVA LEGISLATIVA. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. CONCORRÊNCIA ENTRE PODER LEGISLATIVO E PODER EXECUTIVO. LEI QUE CONCEDE ISENÇÃO. POSSIBILIDADE AINDA QUE O TEMA VENHA A REPERCUTIR NO ORÇAMENTO MUNICIPAL. RECURSO QUE NÃO SE INSURGIU CONTRA A DECISÃO AGRAVADA. DECISÃO QUE SE MANTÊM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. [...] 2. A iniciativa para início do processo legislativo em matéria tributária pertence concorrentemente ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, b, da CF). Precedentes: ADI 724-MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15.05.92; RE 590.697-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 06.09.2011; RE 362.573-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, Dje de 17.08.2007). [...] (STF - AI: 809719 MG, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/04/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 25-04-2013 PUBLIC 26-04-2013)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA. IMPROCEDÊNCIA. 1. Lei Complementar, de iniciativa parlamentar, que possibilita o parcelamento do ITBI e que não padece de vício de iniciativa e que não acarreta redução de receita passível de afrontar disposições constitucionais. 2. De fato, a iniciativa para início do processo legislativo em matéria tributária pertence concorrentemente ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, b, da CF). Precedentes: ADI 724-MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15.05.92; RE 590.697-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 06.09.2011; RE 362.573-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, Dje de 17.08.2007; AI 809719 AgR, Rel. Min. Luis Fux, Primeira Turma, j. em 09/04/2013. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70059239814, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 01/12/2015)

A temática proposta também não trata de lei orçamentária, mas meramente de matéria tributária, possuindo viabilidade quanto à iniciativa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO LEGISLATIVO. NORMAS SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. INICIATIVA CONCORRENTE ENTRE O CHEFE DO PODER EXECUTIVO E OS MEMBROS DO LEGISLATIVO. POSSIBILIDADE DE LEI QUE VERSE SOBRE O TEMA REPERCUTIR NO ORÇAMENTO DO ENTE FEDERADO. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE DEFINIÇÃO DOS LEGITIMADOS PARA A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO LEGISLATIVO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A iniciativa de leis que versem sobre matéria tributária é concorrente entre o chefe do poder executivo e os membros do legislativo. II – A circunstância de as leis que versem sobre matéria tributária poderem repercutir no orçamento do ente federado não conduz à conclusão de que sua iniciativa é privativa do chefe do executivo. III – Agravo Regimental improvido (STF, ED-RE 590.697-MG, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23-08-2011, v.u., DJe 06-09-2011).

Assim, verifica-se, no caso, que não há qualquer limitação constitucional à propositura de projeto por Vereador sobre a matéria tratada, já que, com base nos fundamentos acima expostos, não se constata qualquer hipótese de iniciativa privativa e/ou exclusiva.

2.3 Do conteúdo do projeto de lei

De acordo com a exposição de motivos, o projeto de lei complementar pretende instituir um plano de incentivos às microempresas e aos microempreendedores individuais, com a concessão de isenções e descontos em tributos municipais, de modo a fortalecer o empreendedorismo no Município de Guaíba. Para tanto, propõe uma alteração no art. 25 da Lei Municipal nº 2.578/2010, cuja redação atual é a seguinte:

Art. 25 O Pequeno Empresário, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte terão os seguintes benefícios fiscais:

I - Redução de 50% (cinqüenta por cento) no pagamento da taxa de licença e Fiscalização para Localização, Instalação e Funcionamento;

II - Redução de 50% (Cinqüenta por cento) no pagamento do Imposto Sobre Propriedade Predial e Territorial Urbano - IPTU nos primeiros 12 (doze) meses de instalação incidente sobre único imóvel próprio, alugado ou cedido utilizado pela microempresa e empresa de pequeno porte.

Parágrafo Único - Os benefícios previstos neste artigo aplicam-se somente aos fatos gerados ocorridos após a data do ingresso no regime geral da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte nos termos da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

A atual redação do dispositivo concede benefícios fiscais às categorias de pequeno empresário[1], microempresa[2] e empresa de pequeno porte[3]. A proposta em análise altera os beneficiários prevendo que serão concedidos os incentivos às microempresas e aos microempreendedores individuais[4], excluindo pequenos empresários e as empresas de pequeno porte. Nesse caso, alerta-se que, se for aprovada, a proposta extinguirá da política de benefícios os pequenos empresários e as empresas de pequeno porte, o que parece não ser a intenção do proponente, diante da leitura da justificativa.

Em relação às microempresas (MEs), propõe-se uma ampliação dos benefícios, no sentido de que se conceda isenção nas taxas de licença de localização e sanitária no exercício de inscrição municipal da atividade empresarial e, nos exercícios subsequentes, um desconto de 50%, já que, atualmente, prevê-se somente o desconto de 50% da taxa de licença de localização (inciso I do art. 25). Ainda, a proposta mantém o desconto de 50% sobre o IPTU do imóvel utilizado para a atividade (inciso II do art. 25), mas também institui um novo benefício fiscal de ISSQN, consistente em isenção nos 12 primeiros meses e redução progressiva da base de cálculo do segundo ao quinto ano de atividade. Trata-se, como se verifica, de ampliação da política de benefícios fiscais para microempresários.

Quanto aos microempreendedores individuais, a proposta reproduz a isenção de todos os custos de abertura, manutenção e encerramento do MEI já estabelecida na legislação federal (art. 4º, § 3º, da Lei Complementar nº 123/2006[5]) e institui o desconto de 50% no IPTU do imóvel utilizado na atividade, no primeiro exercício. Novamente, deve-se considerar como ampliação da política de benefícios, pois, embora a isenção dos custos do MEI já seja prevista na LC nº 123/2006, o desconto de 50% do IPTU é um novo incentivo fiscal com repercussão sobre o orçamento público.

Assim, necessária a demonstração do cumprimento das condições do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) para a concessão de benefício de natureza tributária, visto que a dispensa de observância das limitações legais sobre renúncia de receitas é circunscrita às proposições legislativas e atos do Poder Executivo com propósito exclusivo de enfrentar o estado de calamidade pública e suas consequências, cuja vigência e efeitos sejam restritos à duração desse estado excepcional de calamidade, o que não é o caso da proposição, pois a política de benefícios é definitiva, tendo vigência por tempo ilimitado.[6]

Necessária, logo, a juntada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que a política de benefícios deva entrar em vigor e nos dois seguintes, com a demonstração do atendimento ao disposto na LDO e, ao menos, de uma das seguintes condições: 1) comprovação de que essa renúncia ampliada foi considerada na Lei Orçamentária Anual – LOA vigente e de que não afetará as metas de resultados fiscais; ou 2) demonstração de medidas de compensação, no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois seguintes, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. Eis a redação do art. 14 da LRF sobre as exigências financeiras para a concessão de benefícios fiscais:

Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

§ 2º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica:

I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1º;

II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança.

Nesse sentido, inclusive, foi editada a Súmula Administrativa nº 1 da Procuradoria Jurídica da Câmara de Guaíba: “Os projetos de lei que visem conceder ou ampliar benefícios de natureza tributária, tais como isenções, anistias e remissões sobre tributos municipais, além dos demais constantes no § 1º do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, são da competência legislativa municipal e de iniciativa concorrente, demandando, contudo, a instrução com estimativa do impacto orçamentário-financeiro para o exercício em que deva entrar em vigor e nos dois seguintes, que comprove a compatibilidade com a Lei de Diretrizes Orçamentárias e, ao menos, uma das seguintes condições: a) prévia consideração da renúncia na receita da lei orçamentária vigente e não comprometimento das metas de resultados fiscais; b) existência de medidas de compensação pelo aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.” (Enunciado aprovado em 3/12/2019, no Expediente de Súmula Administrativa nº 001/2019).

2.4 Dos benefícios fiscais sobre o ISSQN

Especificamente em relação aos benefícios fiscais incidentes sobre o ISSQN (alínea “c” do inciso I do art. 25 do PL 053/2021), é necessário o alerta de possível inviabilidade técnica devido à vigência da LC nº 157/2016, que incluiu o art. 8º-A à LC nº 116/2003, a qual dispõe sobre as normas gerais do ISSQN. O ISSQN é tributo de competência municipal cujo fato gerador é a prestação de serviços constantes na lista anexa à LC nº 116/2003, ainda que tais serviços não se constituam como atividade preponderante do prestador (art. 1º da LC nº 116/2003). Por meio da LC nº 157/2016, introduziu-se um dispositivo consolidando a alíquota mínima do ISSQN e a proibição, como regra, da concessão de benefícios fiscais que impliquem carga tributária inferior à alíquota mínima:

Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

§ 2º É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

§ 3º A nulidade a que se refere o § 2º deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

Na realidade, a definição da alíquota mínima em 2% não foi exatamente uma novidade da LC nº 157/2016, porquanto o art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) – incluído pela Emenda Constitucional nº 37/2002 – já previa que, enquanto não fosse editada a lei complementar definidora da alíquota mínima, tal limite mínimo seria de 2% e não seria possível conceder isenções, incentivos e ou benefícios fiscais que, direta ou indiretamente, reduzissem a alíquota para aquém do mínimo de 2%. O que fez a LC nº 157/2016 foi consolidar na legislação infraconstitucional a definição da alíquota mínima de 2% e detalhar a regra de vedação de isenções, incentivos e benefícios fiscais.

Segundo a doutrina de Ricardo Alexandre (Direito Tributário esquematizado, São Paulo: Método, 2016, p. 678), a finalidade da fixação do limite mínimo e da vedação de isenções, incentivos e benefícios foi acabar com a “guerra fiscal” que estava sendo travada entre Municípios que, para atrair investimentos, definiam alíquota irrisória de ISSQN ou concediam benefícios que, na prática, levavam à redução drástica do tributo:

A maneira mais comum como se dava a guerra fiscal do ISS era os Municípios estipularem alíquotas irrisórias para o tributo, atraindo empresas para os respectivos territórios, uma vez que a competência para a cobrança era, em regra, do Município em que estava domiciliado o prestador de serviço.

Noticiou-se, por exemplo, que Municípios da região metropolitana de São Paulo reduziram a alíquota do ISS para 0,5% (meio ponto percentual), o que equivalia a um décimo do que era cobrado na Capital. Dessa forma, as empresas que mudassem formalmente suas sedes para tais Municípios gozariam de uma redução de 90% (noventa por cento) na carga relativa ao tributo.

No final das contas, todos os Municípios acabavam perdendo, pois quem tem um aparente ganho, sujeita-se a perdas futuras, uma vez que os demais Municípios também entrarão na guerra.

Dessa forma, a LC nº 157/2016, à luz da competência concorrente do art. 24, I, da CF/88, reproduz como norma geral a alíquota mínima de 2% e a vedação, como regra, da concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros que resultem, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que 2%.

O Município de Guaíba, com fundamento nas competências do art. 30 da CF/88, também reproduziu essas regras no seu Código Tributário Municipal (Lei Municipal nº 3.208, de 11/11/2014), conforme dispõe o art. 87-A:

Art. 87-A A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei.

§ 2º É nula a lei ou o ato do Município que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.

§ 3º A nulidade a que se refere o § 2º deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula. (Redação acrescida pela Lei nº 3573/2017)

Portanto, a regra é que seja vedada a concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros sobre ISSQN, inclusive sob a forma de reduções de base de cálculo – tal como previsto no PL nº 053/2021 –, que implique carga tributária inferior a 2%. As únicas exceções presentes na LC nº 157/2016 e no Código Tributário Municipal são para serviços classificados nos itens 7.02[7], 7.05[8] e 16.01[9] do anexo das referidas leis, para os quais é possível estabelecer política de incentivos de ISSQN.

A LC nº 157/2016 estabeleceu, no § 1º do art. 7º, que os Municípios e o Distrito Federal têm o prazo de 1 ano para revogar as leis que contrariem o disposto no caput e no § 1º do art. 8º acima descritos. Esse prazo se encerrou em 30/12/2017, de modo que a mencionada previsão de alíquota mínima de 2% e de proibição de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros está em pleno vigor. Inclusive, a comprovar a importância da previsão legal, a mesma LC nº 157/2016 inseriu uma nova espécie de ato de improbidade administrativa na Lei nº 8.429/1992, constante no art. 10-A, cujos efeitos também passaram a valer a partir de 30/12/2017:

Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

Por essas razões, considerando as limitações instituídas pelo caput e pelo § 1º do art. 8º-A da LC nº 116/2003, incluído pela LC nº 157/2016, e considerando que a concessão, aplicação ou manutenção de benefício financeiro ou tributário de ISSQN contrário aos dispositivos mencionados é potencialmente caracterizadora de ato de improbidade administrativa, tem-se que o benefício a ser instituído na alínea “c” do inciso I do art. 25 é juridicamente inviável, recomendando-se a sua retirada do projeto ou adequação para que incida somente sobre os serviços com permissão de incentivos fiscais (itens 7.02, 7.05 e 16.01 do anexo da LC nº 116/2003 e do Código Tributário Municipal).

[1] Segundo o art. 68 da Lei Complementar nº 123/2006, considera-se pequeno empresário o empresário individual caracterizado como microempresa (ME) e que aufira renda bruta anual de até o limite de R$ 81.000,00.

[2] A microempresa é a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada ou o empresário individual que, registrada na Junta Comercial, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (art. 3º, I, da LC nº 123/2006).

[3] A empresa de pequeno porte é a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada ou o empresário individual que, registrada na Junta Comercial, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (art. 3º, II, da LC nº 123/2006).

[4] Sabe-se que a redação do projeto indica “microempresários individuais” (MEI), mas o termo técnico adequado para a categoria MEI é “microempreendedor individual”, conforme art. 18-A da LC nº 123/2006. De acordo com o § 1º do art. 18-A, considera-se MEI o empresário individual ou empreendedor que exerça atividades de industrialização, comercialização e prestação de serviços no âmbito rural, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 81.000,00 e que seja optante do Simples Nacional.

[5] Art. 4º, § 3º: “Ressalvado o disposto nesta Lei Complementar, ficam reduzidos a 0 (zero) todos os custos, inclusive prévios, relativos à abertura, à inscrição, ao registro, ao funcionamento, ao alvará, à licença, ao cadastro, às alterações e procedimentos de baixa e encerramento e aos demais itens relativos ao Microempreendedor Individual, incluindo os valores referentes a taxas, a emolumentos e a demais contribuições relativas aos órgãos de registro, de licenciamento, sindicais, de regulamentação, de anotação de responsabilidade técnica, de vistoria e de fiscalização do exercício de profissões regulamentadas.”

[6] Art. 167-D da Constituição Federal de 1988: “As proposições legislativas e os atos do Poder Executivo com propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas, com vigência e efeitos restritos à sua duração, desde que não impliquem despesa obrigatória de caráter continuado, ficam dispensados da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita.”

[7] Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[8] Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[9] Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros.

3. Conclusão

Diante do exposto, respeitada a natureza opinativa do parecer jurídico, que não vincula, por si só, a manifestação das comissões permanentes e a convicção dos membros desta Câmara, e assegurada a soberania do Plenário, a Procuradoria Jurídica, em conclusão, tece as seguintes considerações sobre o Projeto de Lei nº 053/2021:

a) a competência legislativa foi adequadamente atendida, já que o assunto é de interesse local e que cabe aos Municípios, no estrito âmbito local, instituírem e delimitarem legislativamente os tributos de sua competência (art. 30, incisos I e III, da CF/88);

b) a iniciativa do processo legislativo é concorrente, pois, segundo a jurisprudência consolidada, não há exclusividade de iniciativa no que se refere à matéria tributária;

c) a atual redação do art. 25 da Lei Municipal nº 2.578/2010 concede benefícios fiscais às categorias de pequeno empresário, microempresa e empresa de pequeno porte, sendo que a proposição em análise altera os beneficiários prevendo que serão concedidos os incentivos às microempresas e aos microempreendedores individuais, excluindo, por consequência, pequenos empresários e empresas de pequeno porte. Assim, uma vez que cada nome corresponde a uma classificação empresarial, alerta-se que, se for aprovada, a proposta extinguirá da política de benefícios os pequenos empresários e as empresas de pequeno porte, o que parece não ser a intenção do proponente, diante da leitura da justificativa;

d) considerando que se trata de uma política de expansão de incentivos e benefícios fiscais com caráter de definitividade – ou seja, terá vigência por tempo indeterminado –, necessária a juntada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que a política de benefícios deva entrar em vigor e nos dois seguintes, com a demonstração do atendimento ao disposto na LDO e, ao menos, de uma das seguintes condições: 1) comprovação de que essa renúncia ampliada foi considerada na Lei Orçamentária Anual – LOA vigente e de que não afetará as metas de resultados fiscais; ou 2) demonstração de medidas de compensação, no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois seguintes, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição;

e) especificamente em relação à proposta de isenção e redução de base de cálculo do ISSQN (alínea “c” do inciso I do art. 25), entende-se existir inviabilidade técnica devido ao art. 8º-A, § 1º, da Lei Complementar nº 116/2003 e ao art. 10-A da Lei de Improbidade Administrativa, recomendando-se a sua retirada do projeto ou adequação para que incida somente sobre os serviços com permissivo legal de incentivos fiscais (itens 7.02, 7.05 e 16.01 do anexo da LC nº 116/2003 e do Código Tributário Municipal).

Por essas razões, manifesta-se a Procuradoria Jurídica pelo prosseguimento da tramitação regimental do Projeto de Lei nº 053/2021, pois não há completa inconstitucionalidade manifesta, mas a viabilidade jurídica está condicionada ao atendimento das observações das alíneas “d” e “e” da conclusão.

Por fim, ressalta-se que, por se tratar de projeto de lei complementar, a tramitação deve obedecer ao § 1º do art. 46 da Lei Orgânica Municipal.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Guaíba, 15 de abril de 2021.

GUSTAVO DOBLER

Procurador

OAB/RS nº 110.114B