Câmara de Vereadores de Guaíba

PARECER JURÍDICO

PROCESSO : Projeto de Lei do Executivo n.º 044/2020
PROPONENTE : Executivo Municipal
     
PARECER : Nº 181/2020
REQUERENTE : #REQUERENTE#

"Autoriza o Poder Executivo Municipal a contratar temporariamente 30 (trinta) professores de Educação Infantil, 25 (vinte e cinco) professores de Anos Iniciais, 02 (dois) professores de Anos Finais Artes e 15 (quinze) Orientadores Educacionais, e dá outras providências"

1. Relatório:

O Executivo Municipal apresentou o Projeto de Lei nº 044/2020 à Câmara Municipal, o qual “Autoriza o Poder Executivo Municipal a contratar temporariamente 30 (trinta) professores de Educação Infantil, 25 (vinte e cinco) professores de Anos Iniciais, 02 (dois) professores de Anos Finais Artes e 15 (quinze) Orientadores Educacionais, e dá outras providências”. A proposta foi encaminhada à Procuradoria pela Presidência da Câmara para análise nos termos do art. 105 do Regimento Interno.

2. funções da procuradoria jurídica

A Procuradoria Jurídica da Câmara de Guaíba, órgão consultivo com previsão no art. 3º da Lei Municipal nº 3.687/18, exerce as funções de assessoramento jurídico e de orientação da Mesa Diretora, da Presidência da Casa e dos setores legislativos, através da emissão de pareceres escritos e verbais, bem como de opiniões fundamentadas objetivando a tomada de decisões, por meio de reuniões, de manifestações escritas e de aconselhamentos. Trata-se de órgão público que, embora não detenha competência decisória, orienta juridicamente o gestor público e os setores legislativos, sem caráter vinculante.

Os pareceres jurídicos são atos resultantes do exercício da função consultiva desta Procuradoria Jurídica, no sentido de alertar para eventuais inconformidades que possam estar presentes. Conforme leciona Hely Lopes Meirelles na obra Direito Administrativo Brasileiro, 41ª ed., Malheiros Editores: São Paulo, 2015, p. 204, “O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já, então, o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva”.

Desse modo, a função consultiva desempenhada por esta Procuradoria com base no art. 3º da Lei Municipal nº 3.687/18 – que dispõe sobre a organização administrativa da Câmara Municipal de Guaíba – não é vinculante, motivo pelo qual é possível, se for o caso, que os agentes políticos formem suas próprias convicções em discordância com as opiniões manifestadas por meio do parecer jurídico.

3. mérito

O Projeto de Lei nº 044/2020, de autoria do Poder Executivo Municipal, pretende gerar autorização para que o Município de Guaíba contrate temporariamente, através do permissivo do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, 30 (trinta) professores de Educação Infantil, 25 (vinte e cinco) professores de Anos Iniciais, 02 (dois) professores de Anos Finais Artes e 15 (quinze) Orientadores Educacionais.

O Chefe do Poder Executivo Municipal justifica a necessidade de contratação com o argumento de que a emergência de saúde pública ocasionada pela COVID-19 (pandemia do novo Coronavírus reconhecida a situação de Calamidade Pública pelo Congresso Nacional em 20 de março de 2020 - Decreto Legislativo nº 6 de 20/03/2020) gerou impactos no planejamento inicial de realização de concurso público e impediu a organização de seleção, mantendo-se, porém, a necessidade de contratar os referidos profissionais para fazer frente às demandas do serviço público. Salienta, ademais, que as contratações autorizadas pela Lei Municipal nº 3.864 já não podem ser prorrogadas, além de aduzir que a necessidade de contratação temporária se dá em razão de aposentadorias e para suprir a demanda de novas turmas devido a aumento significativo de alunos na rede municipal, elencando especificamente as instituições de ensino que tiveram abertura de novas turmas.

Está correta a eleição de encaminhamento de proposta legislativa para que se dê a contratação temporária. Como regra, não é possível dispensar a autorização legislativa específica em contratações temporárias, conforme previsto no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal (nesse sentido já decidiu o STF, na ADI n° 3.237).

Constata-se, preliminarmente, sob o prisma da competência dos entes federados, que a proposição encontra respaldo na autonomia política do Município, insculpida no artigo 18 da CF/88, e na competência para legislar sobre assuntos de interesse local (artigo 30, I, da CF/88), assim dispostas:

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

A doutrina de Alexandre de Moraes leciona que "interesse local refere-se aos interesses que disserem respeito mais diretamente às necessidades imediatas do município, mesmo que acabem gerando reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (União)." (in Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 740). Assim, a matéria constante na proposta se adéqua efetivamente à definição de interesse local.

De fato, há permissivo constitucional que prevê a contratação por tempo determinado, desde que atenda à necessidade temporária de excepcional interesse público:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Analogicamente, a disciplina da previsão constitucional de contratação temporária foi regulada pela Lei nº 8.745, de 9 de Dezembro de 1993, que “Dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e dá outras providências.” Em âmbito local, tal permissivo foi regulamentado pelo Estatuto do Servidor Público do Município de Guaíba, que dispõe, em seu Título X, sobre a contratação temporária de excepcional interesse público:

TÍTULO X

DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO

Art. 216 Para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado.

Art. 217 Consideram-se como necessidade temporária de excepcional interesse público, as contratações que visam a:

I - atender a situações de calamidade pública;

II - combater surtos epidêmicos;

III - atender outras situações de emergência que vierem a ser definidas em lei específica;

IV - atender programas ou ações governamentais temporários definidos por lei especifica.

Art. 218 As contratações de que trata este capítulo serão realizadas por prazo determinado, de 06 (seis) meses com possibilidade de serem prorrogadas por igual período.

Art. 219. Os contratos serão de natureza administrativa, ficando assegurados os seguintes direitos ao contratado:

I - remuneração equivalente à percebida pelos servidores de igual ou assemelhada função no quadro permanente do Município;

II - jornada de trabalho, serviço extraordinário, repouso semanal remunerado, adicional noturno e gratificação natalina proporcional, nos termos desta lei;

III - férias proporcionais, ao término do contrato;

IV - inscrição no regime geral de previdência social.

Parágrafo Único. No caso de contratação para programas específicos, a remuneração será aquela definida na lei que instituiu o referido programa.

Nos casos de contratação temporária, não é necessária a realização de concurso público, exigindo-se, como regra, a realização de processo seletivo simplificado (art. 3º, caput, da Lei nº 8.745/93). Apenas nas situações previstas no § 1º do art. 3º da Lei Federal nº 8.745/93 é possível dispensar a realização do processo seletivo, como forma de impulsionar a pronta ação do Poder Público para fazer face às necessidades de interesse público:

 

Art. 3º (...)

§ 1º A contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo. (Redação dada pela Lei nº 12.314/2010 – MP 922/2020 com vigência esgotada no dia 29/6/2020)

 

Dessa forma, considerando as razões expostas na justificativa para a contratação, no sentido de que a demanda se deve à atual impossibilidade de organizar concurso público para prover cargos públicos, entende-se necessária a realização de processo seletivo, porquanto a razão para a contratação de profissionais da educação não está diretamente relacionada às ações de combate da pandemia.

As Cortes de Contas têm sido rígidas quanto à obrigatoriedade de realizar o processo seletivo com critérios objetivos para efetivação das contratações autorizadas em lei. Veja-se o exarado pelo TCE/RS e em seguida pelo TCU:

TCE/RS: Tipo Processo AUDITORIA DE ADMISSÃO Número 006484-02.00/14-1 Exercício 2012: Publicação 29/08/2017 Boletim 1303/2017 “Com efeito, as mesmas se colocam num contexto de reiteração dos contratos, o que demonstra o caráter permanente das demandas, restando descaracterizada a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos estipulados na Constituição da República (art. 37, inc. IX). Além disso, conforme consignado no Relatório de Auditoria (fl. 81), “o Município não realiza concurso desde o ano de 2005, configurando inércia da administração na realização de concurso público. Em relação aos demais 53 ingressos, oriundos de contratação por tempo determinado examinados neste feito, verifico que não foram precedidos de processo seletivo simplificado ou outro critério que assegurasse o respeito aos princípios da impessoalidade, da igualdade e da moralidade, nos termos do entendimento fixado por este Tribunal no Pedido de Orientação Técnica nº 7577- 02.00/10-0”.

9.2.3.1. utilize critérios objetivos de seleção de pessoal, assegurando a isonomia entre os interessados, a impessoalidade, a transparência e a publicidade dos procedimentos; restrinja a avaliação de habilidades dos candidatos, inclusive a avaliação psicológica, àquelas que sejam indispensáveis ao desempenho das funções a serem executadas, adotando sempre critérios claros, objetivos, previamente definidos e divulgados em edital; e suprima a fase de entrevista nas hipóteses em que sua finalidade não for avaliar os conhecimentos dos candidatos por meio de critérios objetivos pré-fixados e com conteúdo programático previamente divulgado em edital; (Acórdão nº 969/2006 – Plenário TCU)

O TCE/SC, no Prejulgado nº 1927, estabeleceu um rol exemplificativo de critérios que o edital de seleção precisa conter para que sejam atendidos os princípios constitucionais fundamentais para a lisura e idoneidade do processo, a fim de orientar os gestores e seus servidores na elaboração do edital. Leia-se, ainda, o entendimento do TCE/SP:

Sessão: 26/8/2014 76 TC-000531/009/08 - Acompanha(m): Expediente: TC000425/016/13. Não obstante, impende notar que os órgãos que se manifestaram nos autos verificaram a existência de edital contendo regras que se mostraram contrárias aos princípios constitucionais da isonomia, igualdade e impessoalidade, sendo este entendimento corroborado pelo e. Conselheiro Julgador Singular. (...) Verifico, por outro lado, que os professores foram selecionados por meio do processo seletivo simplificado nº 1/2007, que segundo o edital foi realizado em etapa única, consistente em: apresentação de títulos e tempo de serviço. Neste caso foi pontuado o tempo de serviço prestado ao município e por esta razão, considerando as decisões exaradas no âmbito deste E. Tribunal de Contas, bem como em razão do princípio da impessoalidade, considero que não há como se acolher a prática adotada, que privilegia aqueles que já trabalham ou trabalharam no município. Cito a título de ilustração o TC – 406/002/10.

Nesse sentido foi devidamente prevista no artigo 2º, parágrafo único, a realização de processo seletivo simplificado, havendo dispositivo legal no sentido de que a contratação será realizada por processo seletivo com critérios objetivos.

Verifica-se estar correta a proposição no sentido de fixar um prazo determinado à duração do contrato, com previsão da possibilidade de prorrogação pelo idêntico período de 6 meses, tendo em vista que a providência está justificada na exata medida das necessidades de atendimento às demandas, enquanto não for possível realizar o concurso público.

Importante destacar o tema de repercussão geral do STF nº 612, quanto aos requisitos para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos:

Tema 612. Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.

Analisando a proposição e os motivos que a determinaram, percebe-se: (1) existe previsão legal para a contratação temporária em casos emergenciais definidos em lei específica (art. 217, inciso III, do Estatuto do Servidor Público de Guaíba); (2) há previsão de prazo de vigência do contrato (6 meses, prorrogáveis por igual período); (3) a necessidade é temporária, visto que deriva de demandas que não podem ser atendidas pelo contingente hoje existente na estrutura administrativa, não sendo possível a realização de concurso público no momento devido à recomendação de isolamento social e aos demais protocolos sanitários; (4) o interesse público é excepcional; (5) a contratação, apesar de relacionada a contingências normais da Administração Pública, é fundada na excepcional necessidade temporária de interesse público, pois perdurará enquanto não puder ser realizado o concurso público, sendo esse o motivo justificante para o ato, conforme exposição de motivos do proponente.

Quanto às vedações da Lei Eleitoral, o TSE já decidiu que as disposições normativas do art. 73, V, da Lei nº 9.504/97, sobre as restrições à contratação e exoneração de servidores nos três meses que antecedem a eleição até a posse dos eleitos, aplicam-se aos casos de contratação temporária:

Conduta vedada a agente público em campanha eleitoral. Art. 73, inciso V, alínea d, da Lei nº 9.504/97. 1. Contratação temporária, pela administração pública, de professores e demais profissionais da área da educação, motoristas, faxineiros e merendeiras, no período vedado pela Lei Eleitoral. 2. No caso da alínea d do inciso V da Lei nº 9.504/97, só escapa da ilicitude a contratação de pessoal necessária ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais. 3. Em sentido amplo, todo serviço público é essencial ao interesse da coletividade. Já em sentido estrito, essencial é o serviço público emergencial, assim entendido aquele umbilicalmente vinculado à “sobrevivência, saúde ou segurança da população”. 4. A ressalva da alínea d do inciso V do art. 73 da Lei nº 9.504/97 só pode ser coerentemente entendida a partir de uma visão estrita da essencialidade do serviço público. Do contrário, restaria inócua a finalidade da Lei Eleitoral ao vedar certas condutas aos agentes públicos, tendentes a afetar a igualdade de competição no pleito. Daqui resulta não ser a educação um serviço público essencial. Sua eventual descontinuidade, em dado momento, embora acarrete evidentes prejuízos à sociedade, é de ser oportunamente recomposta. Isso por inexistência de dano irreparável à “sobrevivência, saúde ou segurança da população”.(...)

(Ac. de 12.12.2006 no REsp nº 27.563, rel. Min. Carlos Ayres Britto.)

Recurso especial. Admissão e dispensa de servidores temporários. Conduta vedada. Art. 73, V, da Lei nº 9.504/97. Dificultar ou impedir o exercício funcional. Caracterização. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Atos que podem também configurar abuso do poder político a ser apurado por meio de investigação judicial, na forma do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90. Recursos especiais não conhecidos.”

(Ac. nº 21.167, de 8.4.2003, rel. Min. Fernando Neves.)

É o que orienta, ademais, a CARTILHA DE ORIENTAÇÃO AOS AGENTES PÚBLICOS MUNICIPAIS – ELEIÇÕES 2020, elaborada por esta Procuradoria Jurídica em sua página 14:

  1. Contratação e demissão de servidores temporários. Seguindo orientação do TSE, são vedados tais atos se ocorrerem no prazo de restrição eleitoral (EREspe n° 21.167, Acórdão de 21/08/2003, Rel. Min. Fernando Neves da Silva).

Não se vislumbra, por outro lado, conduta vedada na proposta legislativa, desde que observados os seguintes requisitos, exigidos por força do art. 73, inciso V, da Lei Eleitoral:

  • Não haver contratação nem mesmo seleção no transcurso do período vedado pela legislação eleitoral (3 meses antes do pleito até a posse dos eleitos).
  • Que o Processo Seletivo Simplificado seja realizado após a posse dos eleitos;
  • Que o Processo Seletivo tenha seu resultado homologado também após a posse dos eleitos;
  • Que a contratação ocorra após o período vedado, em observância ao que prevê o art. 73, inciso V, da Lei das Eleições (Lei Federal nº 9.504/97).

Sob esse prisma, respeitadas as observações supra, não há que se falar em conduta vedada, já que não haverá conduta no sentido de “nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos - art. 73, inciso V, da Lei das Eleições”.  É essa a única conclusão possível com apoio na interpretação sistemática e orientada para a finalidade do dispositivo, inclusive quando se depreende que a matéria apenas autoriza a contratação e da análise da norma de vigência contida no art. 5º da proposta – “Esta Lei entra em vigor em 1º de janeiro de 2021”.

4. DAS NORMAS DE FINANÇAS PÚBLICAS VOLTADAS PARA A RESPONSABILIDADE NA GESTÃO FISCAL

Já no que diz respeito às normas de responsabilidade na gestão fiscal, especificamente quanto ao que dispõe o art. 21 da LRF[1] (Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000) quanto às vedações de aumento de despesa de pessoal nos últimos 180 dias de mandato, o TCE/RS manifestou-se sobre a matéria por meio do célebre Parecer nº 51/2001, considerando que as contratações temporárias constituem despesas com pessoal que podem ser assumidas pelo titular de órgão ou Poder, nos 180 dias anteriores à vedação posta no parágrafo único do art. 21 da LRF, mesmo que impliquem em aumento desta despesa, segundo consta no Parecer nº 51/2001:

(...)

5) Contratação temporária de pessoal, porque autorizada pela própria Constituição Federal, no inciso IX do art. 37, sempre que necessário para ‘atender a necessidade temporária de excepcional interesse público’, devendo estar caracterizada a emergência legitimadora desta forma de contratação;

Sendo assim, não há como se chegar a entendimento diverso no sentido de que as mesmas exceções se aplicam ao que dispõe o artigo 21, III, da Lei de Responsabilidade Fiscal, podendo as contratações temporárias ser assumidas.

Ainda nos termos do referido parecer da Corte de Contas, mesmo que possível a contratação temporária no período, a realização dos atos administrativos relacionados às despesas de tais contratações fica condicionada à observância do contido no caput do art. 169 da Constituição Federal e de seu parágrafo único, o que significa a existência de "prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes", e de "autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias", bem como aos limites de despesa com pessoal previstos no art. 20, atentando, ainda, ao disposto no art. 42, ambos da LRF. Nesse sentido cabe registrar que consta da justificativa manifestação no sentido de que tais exigências fiscais e orçamentárias estão devidamente preenchidas (previsão orçamentária e observância dos limites de despesa com pessoal).

Da mesma forma, a Lei Complementar 173/2020[2] previu a possibilidade da realização de contratação temporária, ainda que resulte em aumento de despesa, consoante ressalva prevista em seu art. 8º, IV:

Art. 8º Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

(...)

IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;

Foram essas as conclusões do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul na Nota Técnica nº 03/2020, da Consultoria Técnica e no ESTUDO SOBRE A LEI COMPLEMENTAR Nº 173/2020:

“Diversamente dos cargos de direção, chefia ou assessoramento, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares não possuem a vedação relativa ao aumento de despesa”.

[1] Art. 21. É nulo de pleno direito:

(...)

II - o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do titular de Poder ou órgão referido no art. 20;

[2] Estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19), altera a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 e dá outras providências.

5. Conclusão:

Diante do exposto, respeitada a natureza opinativa do parecer jurídico, que não vincula, por si só, a manifestação das comissões permanentes e a convicção dos membros desta Câmara, e assegurada a soberania do Plenário, a Procuradoria opina pelaregular tramitação do Projeto de Lei nº 044/2020, por inexistirem vícios de natureza material ou formal que impeçam a sua deliberação em Plenário.

É o parecer.

Guaíba, 10 de dezembro de 2020.

 

FERNANDO HENRIQUE ESCOBAR BINS

Procurador-Geral

OAB/RS nº 107.136



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