1. Relatório:

O Executivo Municipal apresentou o Projeto de Lei nº 006/2020 à Câmara Municipal, que altera a Lei Municipal nº 3.754/2019, cria e extingue cargos e dá outras providências. A proposta foi encaminhada à Procuradoria pela Presidência para análise nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Câmara Municipal.

2. FUNÇÕES DA PROCURADORIA JURÍDICA

A Procuradoria Jurídica da Câmara de Guaíba, órgão consultivo com previsão no art. 3º da Lei Municipal nº 3.687/18, exerce as funções de assessoramento jurídico e de orientação da Mesa Diretora, da Presidência da Casa e dos setores legislativos, através da emissão de pareceres escritos e verbais, bem como de opiniões fundamentadas objetivando a tomada de decisões, por meio de reuniões, de manifestações escritas e de aconselhamentos. Trata-se de órgão público que, embora não detenha competência decisória, orienta juridicamente o gestor público e os setores legislativos, sem caráter vinculante.

Os pareceres jurídicos são atos resultantes do exercício da função consultiva desta Procuradoria, no sentido de alertar para eventuais inconformidades que possam estar presentes. Conforme leciona Hely Lopes Meirelles na obra Direito Administrativo Brasileiro, 41ª ed., Malheiros Editores: São Paulo, 2015, p. 204, “O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já, então, o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva”.

Desse modo, a função consultiva desempenhada por esta Procuradoria com base no art. 3º da Lei Municipal nº 3.687/18 – que dispõe sobre a organização administrativa da Câmara Municipal de Guaíba – não é vinculante, motivo pelo qual é possível, se for o caso, que os agentes políticos formem suas próprias convicções em discordância com as opiniões manifestadas por meio do parecer jurídico.

3. MÉRITO

De fato, a norma insculpida no art. 105 do Regimento Interno da Câmara Municipal de Guaíba prevê que cabe ao Presidente do Legislativo a prerrogativa de devolver ao autor as proposições manifestadamente inconstitucionais (art. 105, II), alheias à competência da Câmara (art. 105, I) ou ainda aquelas de caráter pessoal (art. 105, III). O mesmo controle já é exercido no âmbito da Câmara dos Deputados, com base em seu Regimento Interno (art. 137, § 1º), e no Regimento Interno do Senado Federal (art. 48, XI), e foi replicado em diversos outros regimentos internos de outros parlamentos brasileiros.

A doutrina trata do sentido da norma jurídica inscrita no art. 105 do Regimento Interno caracterizando-o como um controle de constitucionalidade político ou preventivo, sendo tal controle exercido dentro do Parlamento, através de exame superficial pela Presidência da Mesa Diretora, com natureza preventiva e interna, antes que a proposição possa percorrer o trâmite legislativo. Via de regra, a devolução se perfaz por despacho fundamentado da Presidência, indicando o artigo constitucional violado, podendo o autor recorrer da decisão ao Plenário (art. 105, parágrafo único).

3.1 Da competência legislativa e da iniciativa do processo legislativo

Quanto à competência, não há qualquer óbice à proposta. Conforme dispõe o art. 30, I, da Constituição Federal de 1988, “Compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local.” No mesmo sentido, o art. 6º, I, da Lei Orgânica do Município de Guaíba refere que “Ao Município compete prover a tudo quanto diga respeito ao seu peculiar interesse e ao bem estar de sua população, cabendo-lhe privativamente dentre outras, as seguintes atribuições: legislar sobre assunto de interesse local”.

Verifica-se, também, estar adequada a iniciativa para a deflagração do processo legislativo, uma vez que o projeto de lei apresentado trata da criação e extinção de cargos em comissão e de funções gratificadas no âmbito do Poder Executivo, medidas privativas do Prefeito, nos termos do art. 60, II, alínea “a”, da Constituição Estadual Gaúcha e, simetricamente, do artigo 119, II, da Lei Orgânica Municipal:

Art. 60.  São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos da Brigada Militar e do Corpo de Bombeiros Militar; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 67, de 17/06/14)

II - disponham sobre:

a) criação e aumento da remuneração de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta ou autárquica;

b) servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, e reforma ou transferência de militares para a inatividade;

c) organização da Defensoria Pública do Estado;

d) criação, estruturação e atribuições das Secretarias e órgãos da administração pública.

Art. 119 É competência exclusiva do Prefeito a iniciativa dos projetos de lei que disponham sobre:

I - criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

II - organização administrativa, matéria orçamentária e serviços públicos;

III - servidores públicos, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

IV - criação e extinção de Secretarias e órgãos da administração pública. (Redação dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 2/2017)

3.2 Dos aspectos materiais da proposição

Como decorrência do princípio constitucional da impessoalidade, o provimento de cargos e empregos públicos na Administração Pública exige, como regra, a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma do inciso II do art. 37 da CF/1988.

Excepcionalmente, entretanto, é possível a criação de cargos de provimento em comissão ou de funções gratificadas quando as demandas funcionais envolverem a direção, a chefia ou o assessoramento de órgãos e agentes públicos. Essa regra de exceção está inscrita no art. 37, inc. V, da CF/1988, que prevê: “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

Considerando ser pressuposto das funções gratificadas e dos cargos em comissão o exercício de direção, chefia ou assessoramento de órgãos e servidores, há uma necessária relação de confiança entre o agente e a autoridade a quem se subordina hierarquicamente, dirigindo-se as atribuições ao atendimento de demandas superiores da Administração Pública, sem o propósito de viabilizar a execução de tarefas burocráticas, técnicas ou operacionais do Poder Público, reservadas aos servidores públicos efetivos.

Tais pressupostos são indispensáveis para a validade jurídica das leis que instituam funções gratificadas ou cargos em comissão. Isso porque o não atendimento desses requisitos afronta a regra do concurso público (art. 37, II, da CF/88) e torna a lei materialmente inconstitucional desde o seu nascedouro. São vários os precedentes da jurisprudência nacional no sentido da inconstitucionalidade de leis que criaram funções de confiança ou cargos em comissão com a previsão de atribuições diversas das de direção, chefia ou assessoramento de órgãos e agentes públicos, sendo pertinente destacar alguns deles:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei nº 3.201, de 06 de agosto de 2015, que criou a função gratificada de Técnico de Enfermagem Socorrista do SAMU, e artigo 6º, da Lei nº 3.035, de 27 de junho de 2013, que criou a função gratificada de Motorista Socorrista, ambas do Município de Itápolis. Funções subalternas, de pouca complexidade, que evidenciam a natureza profissional, técnica e burocrática dos encargos. Ausência de atribuições de assessoramento, chefia e direção. Inconstitucionalidade reconhecida, com efeito ex tunc. Ação procedente, afastada a preliminar, com observação. (TJSP, ADI nº 2036714-66.2016.8.26.0000, Órgão Especial, julgada em 10/8/2016, Relator: Tristão Ribeiro).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE NÃO-ME-TOQUE. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 71/2010. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS, OPERACIONAIS E BUROCRÁTICAS. ATIVIDADES QUE PRESCINDEM DE VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA ENTRE A AUTORIDADE E O AGENTE ESCOLHIDO PARA A FUNÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 8º, CAPUT, 20, CAPUT E §4º, E 32, CAPUT, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. ART. 37, II E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRECEDENTES DO TJRS. - Consoante arts. 8º, caput, 20, caput e §4º, e 32, caput, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, e art. 37, II e V, da Constituição Federal, a criação de cargos em comissão, por serem dotados de forma excepcional de provimento (livre nomeação e exoneração), somente é possível para aquelas atividades de direção, chefia ou assessoramento especificamente prevista na norma de regência. - Análise da relação de cargos constante de parte do artigo 20 e dos Anexos I e II, da Lei Complementar Municipal nº 71/2010, do Município de Não-Me-Toque, que revela flagrante inconstitucionalidade na criação de cargos em comissão destinados ao desempenho de funções técnicas, operacionais e burocráticas, sem qualquer vínculo direto ao desenvolvimento e planejamento de diretrizes das políticas traçadas pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, não ostentando, portanto, atribuições relacionadas ao exercício de direção, chefia e assessoramento que exijam a fidúcia inerente ao cargo de confiança. [...] AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (Direta de Inconstitucionalidade, Nº 70082250374, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 28-10-2019)

Da leitura das atribuições dos cargos e funções constantes no Anexo I do Projeto de Lei nº 006/2020, não se constata incompatibilidade flagrante com as tarefas outorgadas pela CF/88 aos cargos em comissão e às funções gratificadas. Isso porque, de modo geral, estão relacionadas às atividades de chefia, de assessoramento, de coordenação estratégica e de planejamento. De toda forma, considerando que são diversos os casos em que o Judiciário declara a inconstitucionalidade de cargos em comissão e funções de confiança por dissonância com o inciso V do art. 37 da CF/88, recomenda-se atenção para o conteúdo das atribuições, revisando-se a proposição nesse ponto, se for o caso.

3.3 Da função de Assessor Técnico Responsável pela Área Enfermagem

Conforme prevê o Quadro de Funções Gratificadas do art. 3º da Lei Municipal nº 3.754/2019, já existem duas funções gratificadas de “Assessor Técnico Responsável pela Área Enfermagem” na estrutura administrativa, remuneradas com o padrão FG-4. De acordo com a justificativa da proposição, pretende-se a extinção de uma função gratificada de “Assessor Técnico Responsável pela Área Enfermagem” (padrão FG-4) e a criação de duas outras da mesma natureza, com padrão FG-3. Dessa forma, com a eventual aprovação do projeto, existirão na Lei nº 3.754/2019 três funções gratificadas de “Assessor Técnico Responsável pela Área Enfermagem”, duas delas remuneradas com padrão FG-3 e uma com FG-4, sendo as atribuições exatamente as mesmas.

Entende-se que tal distinção de padrões remuneratórios, sem reflexo nas atribuições das mesmas funções gratificadas, ofende o disposto no § 1º do art. 39 da CF/88, já que serão remunerados de forma diferenciada servidores públicos que assumirão idênticas atribuições legais. Leia-se o dispositivo constitucional:

Art. 39. (...)

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - os requisitos para a investidura; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - as peculiaridades dos cargos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Assim, tendo como base o § 1º do art. 39 da CF/88 e o princípio da isonomia (art. 5º, “caput”, da CF/88), deve haver correção quanto à formação do quadro de funções gratificadas no que respeita ao “Assessor Técnico Responsável pela Área Enfermagem”, para que não haja distinção de padrões remuneratórios referentes a idênticas atribuições legais.

3.4 Do cumprimento das exigências orçamentário-financeiras

Além do atendimento da competência e da iniciativa, o projeto que verse sobre a criação de cargos e funções deve demonstrar o cumprimento de requisitos de ordem orçamentária, previstos no artigo 169, § 1º, da CF/88 e na Lei Complementar Federal nº 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

Prevê o artigo 169, caput e § 1º, da CF/88:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Na Lei de Responsabilidade Fiscal, também preceitua o seu art. 17:

Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.

§ 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.

§ 2º Para efeito do atendimento do § 1º, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1º do art. 4º, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa.

§ 3º Para efeito do § 2º, considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 4º A comprovação referida no § 2º, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.

§ 5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 2º, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar.

§ 6º O disposto no § 1º não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição.

§ 7º Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado.

Leia-se trecho de material divulgado pela Secretaria do Tesouro Nacional, vinculada ao Ministério da Fazenda, demonstrando a necessidade de instrução do processo legislativo com a estimativa do impacto orçamentário-financeiro[1]:

A LRF determina que a geração de despesa deve atender aos artigos 16 e 17. Cada artigo, no entanto, trata de características específicas da geração de despesa ou assunção de obrigação como o rito de execução e o tipo de despesa.

O artigo 16 traz a exigência de que a criação, expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental que acarrete aumento de despesa será acompanhada da estimativa de impacto orçamentário e é condição prévia para empenho e licitação. O controle, portanto, está centrado na fase de execução do orçamento.

Já o artigo 17 envolve proposição legislativa para criação de uma despesa obrigatória e a estimativa do impacto orçamentário é condição prévia para a proposição de lei, medida provisória ou ato administrativo, tratando-se, pois, da fase de aprovação do orçamento.

Ambos os artigos trazem como regra geral de criação de despesa a estimativa do impacto orçamentário financeiro. No entanto, devido às características peculiares dessas despesas, existem momentos distintos para apresentação da estimativa, quais sejam:

a) Art. 16: Inclusão do gasto na LOA e, em momento posterior, no processo inicial da licitação

b) Art. 17: Proposição de lei, medida provisória ou ato administrativo de criação da despesa

Portanto, consoante dispõe o art. 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal, a despesa derivada de lei que fixe ao ente uma obrigação legal de execução por período superior a dois exercícios é considerada despesa obrigatória de caráter continuado, sendo exigida pelo § 1º do mesmo dispositivo legal a instrução com estimativa de impacto orçamentário-financeiro que contemple a origem dos recursos, comprovação de não comprometimento das metas de resultados fiscais, premissas e metodologia de cálculo.

Ademais, estabelecem os artigos 19 e 20 da LC nº 101/00:

Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:

I - União: 50% (cinqüenta por cento);

II - Estados: 60% (sessenta por cento);

III - Municípios: 60% (sessenta por cento).

Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais:

[...]

III - na esfera municipal:

b) 54% (cinquenta e quatro) para o Executivo.

Nesses termos, para fins de instrução do processo legislativo e comprovação da legalidade da proposição, faz-se também necessária a demonstração dos atuais limites de controle da despesa total com pessoal, tendo em vista que, na forma do art. 22, parágrafo único, II, da LRF, é vedada a criação de cargos, empregos e funções se o Poder ou órgão atingir 95% do limite calculado sobre a receita corrente líquida (51,30% para o Executivo).

[1] Disponível em:

<http://www.tesouro.fazenda.gov.br/documents/10180/435710/CPU_Item_1_3_Definicoes_sobre_o_artigo_16_da_LRF.pdf/85cc847b-63bf-4aba-8487-d4df9e3e8583>.

4. Conclusão

Diante do exposto, respeitada a natureza opinativa do parecer jurídico, que não vincula, por si só, a manifestação das comissões permanentes e a convicção dos membros desta Câmara, e assegurada a soberania do Plenário, a Procuradoria, em conclusão, entende que a viabilidade jurídica do Projeto de Lei nº 006/20 está condicionada à revisão do quadro de funções gratificadas quanto ao “Assessor Técnico Responsável pela Área Enfermagem” (item 3.3) e à instrução do processo legislativo com o impacto orçamentário-financeiro que contemple as exigências dos arts. 17 e 20 da LRF.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Guaíba, 04 de fevereiro de 2020.

GUSTAVO DOBLER

Procurador

OAB/RS nº 110.114B