1. Relatório

O Executivo Municipal apresentou o Projeto de Lei nº 051/19 à Câmara Municipal, em que busca obter autorização para outorgar concessão de área pública para a construção e manutenção de Centro de Excelência em Voleibol. A proposta foi encaminhada à Procuradoria para análise com fulcro no art. 105 do Regimento Interno.

2. FUNÇÕES DA PROCURADORIA JURÍDICA

A Procuradoria Jurídica da Câmara de Guaíba, órgão consultivo com previsão no art. 3º da Lei Municipal nº 3.687/18, exerce as funções de assessoramento jurídico e de orientação da Mesa Diretora, da Presidência da Casa e dos setores legislativos, através da emissão de pareceres escritos e verbais, bem como de opiniões fundamentadas objetivando a tomada de decisões, por meio de reuniões, de manifestações escritas e de aconselhamentos. Trata-se de órgão público que, embora não detenha competência decisória, orienta juridicamente o gestor público e os setores legislativos, sem caráter vinculante.

Os pareceres jurídicos são atos resultantes do exercício da função consultiva, no sentido de alertar para inconformidades que possam estar presentes. Conforme Hely Lopes Meirelles na obra Direito Administrativo Brasileiro, 41ª ed., Malheiros Editores: São Paulo, 2015, p. 204, “O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já, então, o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva.”

Desse modo, a função consultiva desempenhada por esta Procuradoria com base no art. 3º da Lei Municipal nº 3.687/18 não é vinculante, motivo pelo qual é possível, se for o caso, que os agentes políticos formem suas próprias convicções em discordância com as opiniões manifestadas por meio do parecer jurídico.

3. MÉRITO

3.1 Da competência e da iniciativa para a deflagração do processo legislativo

O artigo 18 da Constituição Federal de 1988, inaugurando o tema da organização do Estado, prevê que “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.” O termo “autonomia política”, sob o ponto de vista jurídico, congrega um conjunto de capacidades conferidas aos entes federados para instituir a sua organização, legislação, administração e governo próprios.

A autoadministração e a autolegislação, contemplando o conjunto de competências materiais e legislativas previstas na Constituição Federal para os Municípios, é tratada no artigo 30 da Lei Maior, nos seguintes termos:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

A autorização legislativa que se pretende obter se insere, efetivamente, na definição de interesse local. Isso porque, além de veicular matéria de competência material comum dos entes federados (art. 23, V e X, da CF/88), não atrelada às competências legislativas privativas da União (art. 22 da CF/88), o Projeto de Lei nº 051/19 busca garantir o desenvolvimento de atividades esportivas e culturais na comunidade local.

No que diz respeito à iniciativa para deflagrar o processo legislativo, relevante é a observância das normas previstas na Constituição Estadual, visto que, em caso de eventual controle de constitucionalidade, o parâmetro para a análise da conformidade vertical se dá em relação ao disposto na Constituição Gaúcha, conforme preveem o art. 125, § 2º, da CF/88 e o art. 95, XII, alínea “d”, da CE/RS. Apenas excepcionalmente o parâmetro da constitucionalidade será a Constituição Federal, desde que se trate de normas constitucionais de reprodução obrigatória (STF, RE nº 650.898/RS). Refere o artigo 60 da CE/RS:

Art. 60.  São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos da Brigada Militar e do Corpo de Bombeiros Militar; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 67, de 17/06/14)

II - disponham sobre:

a) criação e aumento da remuneração de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta ou autárquica;

b) servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, e reforma ou transferência de militares para a inatividade;

c) organização da Defensoria Pública do Estado;

d) criação, estruturação e atribuições das Secretarias e órgãos da administração pública.

Embora não haja, especificamente, previsão da reserva de iniciativa no art. 60 da Constituição Estadual para a outorga de concessão, certo é que tal medida está sob a reserva de administração do Chefe do Executivo, consubstanciada no princípio da separação de poderes inscrito no art. 2º da CF/88, cabendo exclusivamente ao Prefeito outorgar a concessão, através de licitação na modalidade concorrência.

3.2 Do aspecto material da proposição

Em relação ao conteúdo do Projeto de Lei nº 051/2019, verifica-se que pretende gerar autorização legislativa para que o Poder Executivo outorgue concessão de área pública para fins de construção e operacionalização de Centro de Excelência em Voleibol no Município de Guaíba, conforme especificações constantes no projeto básico anexado à proposição.

Entende-se como adequada a busca por autorização legislativa, uma vez que, na Lei Orgânica Municipal, existem diversos dispositivos prevendo essa necessidade:

Art. 27 Compete a Câmara Municipal com a sanção do Prefeito:

[...]

IV - legislar sobre concessão dos serviços públicos do Município;

V - legislar sobre a concessão e permissão de uso dos próprios municipais;

Art. 99 O uso de bens municipais, por terceiros, só poderá ser feito mediante concessão, cessão, permissão e autorização de uso, a título precário, e por tempo determinado, conforme o interesse público o exigir, com prévia autorização do Legislativo, a qual fica dispensada nos casos de autorização de uso. (Redação dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 02/2017)

Art. 125 A permissão de serviço público a título precário será outorgada pelo Prefeito, após edital de chamamento de interessados para escolha do melhor pretendente.

§ 1º A concessão só será feita com autorização legislativa, mediante contrato de concorrência pública.

§ 2º Serão nulas de pleno direito as permissões, as concessões, bem como ajustes feitos em desacordo com o estabelecido neste artigo.

Pela leitura do texto da proposição, constata-se que a delegação a ser realizada tem natureza jurídica de “concessão de serviço público precedida da execução de obra pública”, disciplinada pela Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, cuja definição, presente no art. 2º, III, é a seguinte: “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”.

A devida caracterização do instituto é extremamente relevante porque repercute na disciplina legal a ser aplicada ao caso concreto. Consoante refere Marçal Justen Filho na obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 16. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 61,

Algumas dúvidas surgem a propósito de concessão e permissão de uso de bens públicos, que não se confundem com as concessões e permissões de serviço público. Essas figuras não estão explicitamente reguladas na Lei 8.666/1993 e a elas não se referem as Leis 8.987/1995, 9.074/1995 e 11.079/2004 (que dispõem sobre concessão e permissão de serviços públicos).

A omissão legislativa não pode conduzir à interpretação da ausência de obrigatoriedade de licitação. Aliás, veja-se que o art. 2º da Lei 8.666/1993 alude genericamente a "concessões e permissões': sem qualificar seu objeto.

Embora ambos os institutos (concessão de serviço público e concessão de uso de bem público) exijam licitação por força do art. 2º da Lei Federal nº 8.666/1993, apenas às concessões de serviços públicos são aplicáveis certos diplomas normativos, entre os quais se destaca a Lei Federal nº 8.987/1995, que organiza, sistematicamente, diversas regras sobre a referida espécie de concessão.

Tratando sobre as diferenças entre concessão de serviço público e concessão de uso de bem público, fundamenta, ainda, Marçal Justen Filho na obra “Teoria Geral das Concessões de Serviço Público”, São Paulo: Editora Dialética, 2003, p. 105:

Concessão de Serviço Público e Concessão de Uso de Bem Público. A manifestação mais simples e superficial de diferenciação entre concessão de serviço público e concessão de uso de bem público refere-se ao objeto sobre o qual versam, traduzido nas próprias denominações. Enquanto uma tem por objeto um serviço público, a outra envolve o uso de bem público. Mas a diferença entre os institutos é muito mais extensa, talvez a ponto de inviabilizar a recondução de ambos a um único gênero. A concessão de serviço público consiste na delegação temporária da prestação de serviço público a um particular, que passa a atuar por conta e risco próprios (na acepção acima indicada). Portanto, a concessão de serviço público conduz a uma alternativa organizacional para a prestação dos serviços públicos fundada na concepção de associação entre interesse público e iniciativa privada para atendimento a necessidades coletivas de grande relevância. Já a concessão de uso de bem público consiste na atribuição temporária a um particular do direito de uso e fruição exclusivos de certos bens públicos. Essa transferência tanto pode fazer-se para que o particular valha-se do bem para satisfação de seus interesses próprios e egoísticos como também poderá propiciar exploração empresarial, com o desenvolvimento de atividades econômicas lucrativas em face de terceiros. De modo genérico, a concessão de uso de bem público não exige, necessariamente, a instrumentalização do bem objeto da concessão para a realização do interesse público, ainda que tal não possa ser excluído de modo absoluto. Assim, é possível que a concessão de uso recaia sobre bens ociosos para a Administração, os quais não teriam qualquer outra destinação mais apropriada para satisfação de necessidades coletivas. Nesse caso, a Administração poderá obter uma remuneração a ser paga pelo concessionário, o que legitimará a decisão de atribuir o bem à utilização privativa de um certo particular, o qual se valerá do bem para intentos próprios. Mas também não haverá impedimento a que a concessão de uso seja uma via para propiciar a implantação de empreendimentos de interesse social ou coletivo. Assim, pode imaginar-se a concessão de uso de uma área deserta, visando à edificação de prédios e outras acessões, de modo a incentivar a atividade econômica, a criação de empregos e assim por diante. Nesse caso, o bem público será utilizado para fins de desenvolvimento de atividade econômica por um particular, sem que se configure própria e diretamente satisfação de interesses coletivos ou difusos. Mas também se pode utilizar a concessão de uso para esses outros fins. Assim, pode ceder-se o uso privativo de certas áreas no âmbito de prédios públicos para o estabelecimento de restaurantes, por exemplo.

O ponto fundamental que distingue a concessão de serviço público da concessão de uso de bem público é que, na primeira, forma-se uma verdadeira associação entre interesse público e iniciativa privada para o atendimento de necessidades coletivas de significativa relevância, enquanto na segunda não há, necessariamente, um interesse público que deva ser atendido pela outorga, fazendo-se possível até mesmo para a satisfação de interesses próprios e egoísticos do concessionário.

No caso concreto, a exposição de motivos apresentada pelo Chefe do Executivo e alguns dispositivos da proposição demonstram que a concessão tem por objetivo último a satisfação do interesse público, porquanto o Município de Guaíba assume, na justificativa, a sua responsabilidade pela ampliação da prática esportiva enquanto dever estatal. Leiam-se alguns trechos da exposição de motivos:

A grande procura pela prática do voleibol, tanto de crianças e adolescentes, como de adultos e idosos nos remete à necessidade de aumentar a carga horária nos treinos, receber novos alunos, separar estes alunos por categoria (pré-mirim, mirim, infantil e infanto-juvenil) e separar por gênero, atrelada à necessidade de termos um espaço onde possamos atender este público em refeitório, enfermaria, fisioterapia e academia. Isso nos induz a buscar um espaço que, além de contemplar todas as demandas descritas, nos possibilitará atender alunos em situação de vulnerabilidade social, moradores em bairros com altos índices de violência como São Jorge, Primavera, Logradouro, Nova Guaíba, São Francisco, Ipê, Pedras Brancas, e mesmo crianças moradoras de bairros centrais da cidade, já que as mazelas sociais há muito deixaram de atingir somente a periferia da cidade.

Os objetivos do projeto são: atender mensalmente 300 crianças e adolescentes em vulnerabilidade social, moradores de bairros com altos índices de violência; 100 adultos que formarão equipes de competição masculina e feminina e que representarão o Município de Guaíba em competições estaduais, nacionais e internacionais; de 50 a 100 adultos de ambos os sexos, da terceira idade, proporcionando aos mesmos atividades de recreação; disponibilizar para os alunos refeitórios, enfermaria, fisioterapia, espaço de convivência, acompanhamento psicológico e reforço muscular.

Assim, o presente Projeto atende aos princípios da legalidade, supremacia do interesse público e eficiência, que devem ser seguidos pelos diversos entes da Administração Pública.

Da mesma forma, o art. 2º do Projeto de Lei nº 051/2019 esclarece que o Centro de Excelência em Voleibol deverá atender a uma quantia significativa de crianças, adolescentes, adultos e idosos, bem como disponibilizar o espaço para uso público com atividades esportivas e culturais que serão desenvolvidas pelo Município e, ainda, para atividades de oficinas, palestras, espetáculos e de educação patrimonial a serem prestadas pela Secretaria de Turismo, Desporto e Cultura. Tais dados demonstram que, para além do interesse privado da concessionária no investimento, há um interesse público subjacente que, em associação com aquele, permite definir a outorga como concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, na forma da doutrina de Marçal Justen Filho, antes exposta.

Nesses termos, a Lei Federal nº 8.987/1995 dispõe que as concessões de serviço público são regidas pelo art. 175 da CF/88, pela referida lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. Ainda conforme Marçal Justen Filho, na obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 16. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 60-61,

O fundamental reside em que concessão e permissão, tanto quanto outras situações, envolvem a colaboração entre a Administração e terceiro. O processo de seleção desse terceiro será norteado pelos princípios fundamentais (isonomia, moralidade etc.). A vontade da Lei 8.666/1993, mais do que afirmar a natureza contratual dessas figuras, foi de submetê-las ao regime da prévia licitação e estender a elas os princípios basilares consagrados no diploma. No entanto, isso não significa que tais contratações serão disciplinadas de modo principal e preponderante pela Lei 8.666/1993. Esse diploma destina-se aos contratos administrativos comutativos, também ditos de colaboração. São aqueles contratos que vinculam duas partes, as quais, como regra, assumem direitos e obrigações recíprocos entre si.

Já as concessões de serviço público são contratos de delegação, por meio dos quais o Estado atribui a um particular o dever-poder de exercitar certas competências estatais em face de terceiros.

Justamente por isso, foi alterada a redação do art. 124 e seu parágrafo único da Lei 8.666/1993, acentuando que as concessões e permissões são regidas pela Lei 8.666/1993 naquilo em que for aplicável. A Lei 8.987/1995 editou regras gerais sobre contratos de concessão de serviço público. Posteriormente, a Lei 11.079/2004 dispôs sobre as concessões patrocinadas e administrativas (abrangidas na expressão "parceria público-privada").

Isso tudo não significa que a Lei 8.666/1993 não atinja concessões e permissões de serviço público. Deve ser interpretada como lei geral em face da lei especial e suas regras e princípios serão afastados quando incompatíveis com o regime específico.

Portanto, à luz das lições do insigne doutrinador, as concessões de serviço público regem-se especialmente pela Lei nº 8.987/1995, sendo também aplicável a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/1993) naquilo que não contrariar o diploma antes citado. Essa, aliás, é a disposição do “caput” do art. 124 da Lei de Licitações: “Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto”.

O art. 2º, inciso III, da Lei nº 8.987/1995, ao definir a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, já estabelece algumas exigências para a regularidade jurídica da outorga: 1) necessidade de licitação; 2) modalidade de licitação “concorrência”; 3) outorga apenas a pessoas jurídicas ou consórcio de empresas; 4) demonstração da capacidade para realização do investimento; 5) amortização do investimento mediante remuneração pela exploração do serviço ou obra em adequada política tarifária.

A respeito desses pontos, a proposta prevê que a concessão será outorgada mediante processo licitatório, onde constarão os requisitos para a construção e exploração do imóvel público, devidamente caracterizado (arts. 2º e 1º, parágrafo único). Houve apresentação de matrícula comprovando a propriedade do imóvel pelo Município de Guaíba (fl. 10). Poderia a proposta ter previsto que a modalidade de licitação a ser aplicada será a concorrência, conforme estabelece o inciso III do art. 2º da Lei Federal nº 8.987/1995, recomendando-se a inclusão dessa informação no texto legal.

O parágrafo único do art. 2º do Projeto de Lei nº 051/2019 prevê as obrigações de interesse público a que a futura concessionária estará sujeita, estando, ainda, caracterizadas as principais exigências em termos de estrutura do Centro de Excelência em Voleibol. O art. 3º estabelece o poder de fiscalização constante do Município sobre a concessão, a fim de que o serviço seja prestado de forma adequada, nos termos da definição prevista no § 1º do art. 6º da Lei nº 8.987/1995, o que encontra guarida no art. 3º dessa mesma lei.

O art. 4º estabelece previsões genéricas sobre alguns pontos a serem observados no processo licitatório. As disposições dos incisos I, II, III, IV e VIII dizem respeito às regras de funcionamento e manutenção do Centro de Excelência em Voleibol. Os incisos V, VI, IX, X e XI concretizam a regra de que a atividade é desempenhada pela concessionária por sua conta e risco, devendo assumir todos os deveres e encargos legais, cabendo ressaltar que a responsabilidade civil da concessionária de serviço público tem natureza objetiva, fundada na teoria do risco administrativo, conforme prevê o § 6º do art. 37 da CF/88. O inciso VII prevê adequadamente a sujeição da concessionária à fiscalização pelo Poder Público, consoante também estabelece o art. 3º da Lei nº 8.987/1995.

Sobre o inciso XII do art. 4º, recomenda-se que o Poder Executivo reavalie a restrição à participação na licitação. Isso porque, sendo a concorrência a modalidade de licitação adequada para outorga de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, aparenta constituir indevida restrição à competitividade do procedimento o dispositivo que admite somente a participação de entidades sem fins lucrativos.

O art. 22, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 estabelece que “concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.” Como se percebe, a concorrência é caracterizada pela possibilidade de ampla participação de interessados, sendo própria das contratações de maior vulto que, por sua natureza, tornam relevante a presença do maior número de habilitados com vistas à obtenção da proposta mais vantajosa.

Ressalta-se, ainda, que o § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 dispõe que é vedado aos agentes públicos “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.

Por conseguinte, a restrição à participação no procedimento licitatório somente de entidades sem fins lucrativos pode comprometer a competitividade da seleção, trazendo prejuízos à obtenção da proposta mais vantajosa, sugerindo-se que o Executivo reavalie a previsão do inciso XII do art. 4º.

Os arts. 5º e 6º estabelecem regras sobre a intervenção, que reproduzem o previsto no art. 32 da Lei nº 8.987/1995. O “caput” do art. 7º tem previsão correspondente no § 1º do art. 35 da Lei nº 8.987/1995. O art. 8º estabelece prazo determinado de 10 anos para a concessão, o atende à exigência da parte final do inciso III do art. 2º da Lei nº 8.987/1995.

Recomenda-se também que, no art. 9º, conste que a concessão será regida e embasada pela Lei nº 8.987/1995, uma vez que, como já fundamentado anteriormente, as concessões de serviços públicos são disciplinadas preferencialmente pelo diploma citado, sem prejuízo da aplicabilidade da Lei nº 8.666/1993 naquilo que não contrariá-lo. Sugere-se, ainda, a correção do trecho “com suas alterações posteriores pela legislação municipal”, porque a legislação municipal não tem aptidão para alterar a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos.

4. Conclusão

Diante do exposto, respeitada a natureza opinativa do parecer jurídico, que não vincula, por si só, a manifestação das comissões permanentes e a convicção dos membros desta Câmara, e assegurada a soberania do Plenário, a Procuradoria opina pela ausência de inconstitucionalidade manifesta do Projeto de Lei nº 051/2019, recomendando-se, todavia, as seguintes providências por parte do Executivo: 1) previsão da modalidade “concorrência” no texto da proposta; 2) reavaliação da restrição à participação apenas a entidades sem fins lucrativos (inciso XII do art. 4º), considerando que a modalidade de licitação é a ampla concorrência, que se trata de contratação de valor estimado significativo e que o § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 veda, como regra, cláusulas que restrinjam ou comprometam a competitividade da seleção; 3) previsão, no art. 9º, de que a concessão também será regida e disciplinada pela Lei nº 8.987/1995; 4) correção do trecho “com suas alterações posteriores pela legislação municipal” (art. 9º), porque a legislação municipal não tem aptidão para alterar a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Guaíba, 5 de dezembro de 2019.

GUSTAVO DOBLER

Procurador

OAB/RS nº 110.114B