1. Relatório:

A Mesa Diretora, através dos vereadores signatários Fernanda Garcia, Juliano Ferreira, Jonas Xavier e Florindo Motorista, apresentou o Projeto de Resolução nº 008/2018 objetivando regular o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral no âmbito da Câmara Municipal de Guaíba. A proposta foi encaminhada à Procuradoria para análise com fulcro no art. 105 do RI, a fim de que seja efetivado o controle da constitucionalidade, da competência e do caráter pessoal da proposição.

2. Parecer:

O processo legislativo brasileiro - conjunto das disposições que regulam o procedimento a ser seguido pelos órgãos competentes pela elaboração das leis e dos atos normativos - é composto por um conjunto de espécies normativas. O processo legislativo é matéria essencialmente constitucional e os tipos de espécies normativas estão previstos na Constituição Federal, em seu artigo 59, sendo Propostas de Emenda à Constituição (PEC), Projetos de Lei Complementar (PLP), Projetos de Lei Ordinária (PL), Projetos de Decreto Legislativo (PDC), Projetos de Resolução (PRC) e Medidas Provisórias (MPV):

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Por sua vez, a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul dispõe a respeito das espécies normativas em seu artigo 57:

Art. 57. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - decretos legislativos;

V - resoluções.

A espécie normativa “resolução” é uma norma que tem como objetivo regular matérias de competência das Casas Legislativas, sendo de competência privativa dessas e gerando, de regra, efeitos internos. A resolução é uma deliberação político-administrativa do parlamento que deve observar o processo legislativo, não estando sujeita a sanção do Poder Executivo. Obedece a procedimentos próprios estabelecidos no Regimento Interno de cada Casa Legislativa, sendo promulgadas pelo próprio Poder Legislativo.

Sob o ponto de vista formal, no caso em análise, a inovação jurídica virá a integrar nova Resolução. Está adequada, portanto, quanto à forma legislativa a proposição apresentada, uma vez que busca normatizar matéria de administração interna da Câmara Municipal de Vereadores de Guaíba, especificamente quanto aos procedimentos administrativos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, até então não regulamentados por este órgão.

Também sob o ponto de vista da competência legislativa está adequada a proposição. Importa registrar que o artigo 28, inciso III, da Lei Orgânica Municipal estabelece ser privativa a competência da Câmara Municipal para organizar seus serviços administrativos, enquanto o inciso XI do mesmo artigo confere a prerrogativa para normatizar assuntos de economia interna, o que se verifica cumprido na situação, considerando ter sido a proposta apresentada pela Mesa Diretora da Câmara Municipal.

Art. 28 À Câmara Municipal, privativamente, entre outras atribuições, compete:

(...)

III - organizar seus serviços administrativos e nomear ou demitir seus funcionários e assessores, fixando seus vencimentos;

(...)

XI - deliberar, mediante Resolução, sobre assunto de sua economia interna e nos demais casos de sua competência privativa, por Decreto Legislativo;

O Regimento Interno da Câmara por sua vez prevê, acerca da iniciativa, que tal proposta deve, obrigatoriamente, ser apresentada pela Mesa Diretora. É o que dispõem os artigos 21 e 28 da referida norma:

                                                    CAPÍTULO I

     Da Mesa da Câmara

Art. 21. A Mesa é o órgão diretivo dos trabalhos legislativos e administrativos da Câmara Municipal, eleita em votação nominal, a cada ano.

   SEÇÃO II

                       Da Competência

Art. 28. Compete à Mesa Diretora, além de outras atribuições estabelecidas na Lei Orgânica, propor a criação de cargos, créditos e verbas, necessários aos serviços administrativos do Poder Legislativo, a fixação ou alteração dos respectivos vencimentos, obedecido o princípio da paridade.

Constata-se, portanto, que em linhas gerais, o Projeto de Resolução nº 008/18 está em conformidade com as regras do processo legislativo, com a Lei Orgânica Municipal e com o Regimento Interno, uma vez que foi protocolado pela Mesa Diretora, atendendo à competência e à iniciativa.

Em relação ao conteúdo da proposta, não há qualquer inconformidade. Trata-se de matéria interna corporis do Poder Legislativo, isto é, referente à organização dos procedimentos desenvolvidos na Câmara, cabendo ao próprio Legislativo a sua definição, conforme expressa o art. 28, II, da LOM, desde que conforme os princípios que orientam a administração pública.

A proposição regula no âmbito da administração do Poder Legislativo Municipal de Guaíba os procedimentos para a realização de pesquisas de preços, tratando-se de matéria que diz respeito à disciplina de licitações e contratações públicas estatuídas pela Lei Federal n.º 8.666/1993, tendo a União a prerrogativa de editar normas gerais em relação a essa matéria (art. 22, XXVII, da CF)[1], aplicável em todo o território nacional, restando aos demais entes complementarem essas disposições gerais respeitadas as normas federais que de fato estabelecem normas gerais e não específicas.

O Manual de Orientação de Pesquisa de Preços da Secretaria de Controle Interno do Superior Tribunal de Justiça esclarece as funções das pesquisas de preços, sendo que “Mediante a pesquisa de preços se obtém a estimativa de custos que se apresenta como de fundamental importância nos procedimentos de contratação da Administração Pública, funcionando como instrumento de baliza aos valores oferecidos nos certames licitatórios e àqueles executados nas respectivas contratações. Assim, sua principal função é garantir que o Poder Público identifique o valor médio de mercado para uma pretensão contratual”. O referido manual elenca ainda que “Dentre as diversas funções da pesquisa de preços, destacam-se:

1. informar o preço justo de referência que a Administração está disposta a contratar;
2. verificar a existência de recursos suficientes para cobrir as despesas decorrentes de contratação pública;
3. definir a modalidade licitatória;
4. auxiliar a justificativa de preços na contratação direta;
5. identificar sobrepreços em itens de planilhas de custos;
6. identificar jogos de planilhas;
7. identificar proposta inexequível;
8. impedir a contratação acima do preço de mercado;
9. garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração;
10. auxiliar o gestor a identificar a necessidade de negociação com os fornecedores, sobre os preços registrados em ata, em virtude da exigência de pesquisa periódica;
11. servir de parâmetro para eventuais alterações contratuais; e
12. subsidiar decisão do pregoeiro para desclassificar as propostas apresentadas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital.

O conteúdo trazido pela proposta legislativa vai ao encontro do que autoriza a Lei n.º 8.666/93, especificamente no inciso V do artigo 15, no inciso X do artigo 40, bem como no inciso IV do artigo 43 da Lei 8.666/93, representando legítima regulamentação do ordenamento nacional de licitações e contratos:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(...)

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

Nesses termos tratados pelo PR 008/2018, está adequada a proposta, tendo em vista que não há nada que previna que a substância da IN 5/2014 – SLTI/MPOG – em anexo, norma infralegal que subordina apenas os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG), o que não inclui a Câmara Municipal de Guaíba - seja reproduzido por outros entes federados, que poderão assim editar seus próprios atos normativos regulamentadores, com conteúdo análogo ou mesmo idêntico, como ora pretende a Mesa Diretora. Outros entes e órgãos públicos também já regularam a matéria, podendo-se trazer como exemplos a PORTARIA GPR 886, de 24 de junho de 2013, que “Estabelece normas e diretrizes para a realização de pesquisa de preços de mercado para as licitações do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT.” -  em anexo; o DECRETO DF Nº 36.220/2014, que dispõe sobre o procedimento administrativo para realização de pesquisa de preços na aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Distrito Federal; a PORTARIA MJ Nº 80/2016, que regulamenta os critérios e padrões definidos pela IN 05/2014 no âmbito do Ministério da Justiça.

A doutrina e a jurisprudência defendem a prerrogativa da regulamentação de normas específicas quanto à matéria de licitações e contratos:

“...infere-se que os pormenores atinentes à regulamentação dos procedimentos licitatórios, desde que não afetem as estruturas principiológicas e as diretrizes lançadas pela Lei 8.666/93, poderão ser normatizados de maneira específica pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios naquilo que lhes for peculiar.”[2]

STF. ADI 3059. Julgamento em 9/4/2015. Rel. Min. Ayres Britto. É de se questionar, então: as normas gerais de licitação e contratação, editadas pela União, têm por contraponto, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, normas específicas ou normas suplementares? Resposta: a competência que assiste aos Estados e ao Distrito Federal, em matéria de licitação, é de natureza suplementar. Embora topograficamente inserida no art. 22 da Constituição Federal, a competência da União para legislar sobre licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações Públicas Diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios se limita à edição de normas gerais (inciso XXVII do art. 22 da CF), assim como a competência legislativa de todas as matérias referidas no art. 24 da Constituição (§ 1º do art. 24 da CF). Ademais, inexistindo lei federal sobre normas gerais de licitação, ficam os Estados autorizados a exercer a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades (§ 3º do art. 24 da CF). A não ser assim, o que se tem é recusa aos Estados- membros quanto a sua própria autonomia administrativa, quebrantando o princípio federativo. Marçal Justen Filho bem percebeu essa particularidade do inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal, in verbis : (...) Rigorosamente, a disciplina do art. 22, inc. XXVII, da CF/88 não produz maiores efeitos ou inovações na sistemática geral. A União dispõe de competência para editar normas gerais seja por força do referido art. 22, inc. XXVII, seja por efeito do art. 24. Existe a competência privativa dos entes federativos para editar normas especiais. A eventual omissão da União em editar normas gerais não pode ser um obstáculo ao exercício pelos demais entes federativos de suas competências. Assim, por exemplo, a eventual revogação da Lei nº 8.666, sem que fosse adotado outro diploma veiculador de normas gerais, não impediria que os demais entes federativos exercitassem competência legislativa plena.

Ainda nesse sentido, segundo a lição de Marçal Justen Filho, é possível que os estados e municípios editem normas regulamentares com o fito de disciplinar o procedimento a ser adotado para as contratações diretas em seu âmbito, e.g.[3]

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou um teste constituído de duas etapas para aferir a observância das normas específicas do direito local em relação às normas gerais estabelecidas pela União:

Para se validar, portanto, a suplementação oferecida pelas leis locais em adendo às normas gerais do ordenamento deve passar, pelo menos, por um teste constituído de duas etapas: (a) a identificação, em face do modelo nacional concretamente estabelecido, das normas gerais do sistema; e a (b) verificação da compatibilidade, direta e indireta, entre as normas gerais estabelecidas e as inovações fomentadas pelo direito local. STF. ADI 3735/MS, Plenário, Rel. Min. Teori Zavascki, julgamento em 08/09/2016 p. 11.

A nosso ver, a norma local proposta através do PR 008/2018 atende aos pressupostos estabelecidos pelo modelo nacional e às normas gerais do sistema e é inteiramente compatível com o ordenamento normativo nacional quanto às licitações e contratos, seja em sede constitucional (princípios da impessoalidade, da eficiência e da economicidade) seja em sede de lei federal que estabeleceu normas gerais, além do fato de que a União não estabeleceu através de sua competência legislativa, procedimentos administrativos para a realização de pesquisa de preços e que se o tivesse feito, consistiria em norma específica e não em norma geral[4], de aplicação obrigatória somente no âmbito da administração pública federal, além de não haver norma legislativa clara retirando a competência do ente menor – o Município.

Encontra-se correta ainda a previsão do artigo 1º, § 2º, tendo o Tribunal de Contas da União entendido que o preço de mercado é melhor retratado pela média ou mediana, “uma vez que constituem medidas de tendência central e, desse modo, representam de uma forma mais robusta os preços praticados no mercado”[5] - Acórdão 3068/2010 – Plenário. Ademais, a jurisprudência e os regulamentos vigentes em nosso ordenamento admitem que a Administração tome para definição do preço de mercado os critérios de menor preço, média ou mediana.

Em relação ao previsto no art. 1º, § 1º, deve-se alertar que “a jurisprudência atual do Tribunal de Contas da União aponta para a necessidade de realização de pesquisa de preço de maneira mais ampla possível, fazendo uso das diversas fontes disponíveis no mercado, a exemplo das elencadas pela referida Instrução Normativa. Já a atual previsão do artigo 1º, § 1º do PR 008/2018, diferentemente desse posicionamento do TCU, permite a utilização de apenas um dos parâmetros ali enumerados, afrontando o entendimento atual do TCU, e.g., nos Acórdãos 1378/2008 – Primeira Câmara, 6803/2010 – Segunda Câmara; 868/2013 – Plenário; 2318/2014 – Plenário; e 694/2014 - Plenário. Recomenda-se, assim, sempre que possível, que seja utilizado mais de um dos parâmetros elencados, já que pode ocorrer de que a utilização de apenas um dos parâmetros represente valor superior ao de mercado - Acórdão 1378/2008 – Primeira Câmara.

É interessante notar que a Portaria GPR 866/2013, por exemplo, exige que sejam apresentados, no mínimo 3 documentos comprobatórios distintos seguindo a ordem estabelecida no art. 4º da Portaria (art. 2º, § 1º):

Art. 4° Para se obter a estimativa de preços, a unidade solicitante poderá utilizar-se de:

I – fontes oficiais;

II – pesquisa de mercado, com detalhamento da proposta pelo fornecedor, em estrita conformidade com o solicitado;

III – valores constantes de banco de preços externos, desde que previamente contratados pelo TJDFT, para pesquisa relacionada a itens de alta recorrência;

IV – pesquisas em sítios eletrônicos de empresas conhecidas no mercado nacional;

V – revistas especializadas;

VI – demais fontes de pesquisa que a Administração entender necessárias, caso a unidade responsável pela pesquisa de preços tenha dificuldades em obtê-la, desde que devidamente detalhada e justificada;

Identifica-se ainda que diferentemente do previsto na IN 5/14 do MPG e na Portaria GPR 866/2013, que estabeleceu prioridade para os parâmetros previstos nos incisos I e II (Painel de Preços e contratações de outros entes públicos no caso da IN 5/14), a proposição em análise da Mesa Diretora não estabeleceu tal prioridade, devendo a Mesa Diretora, as Comissões e o Plenário deliberarem acerca de tal previsão.

Deve-se alertar ainda para o entendimento do Tribunal de Contas da União no Acórdão TCU 1214/2013 – Plenário, em relação à necessidade de realização de pesquisa de preços para a prorrogação de contratos, já que o valor deve permanecer dentro do valor de mercado e vantajoso para o órgão.

Cabe ainda referir que a proposição em análise visa atender aos princípios norteadores da administração pública e notadamente quanto ao previsto no artigo 37 da Constituição Federal, que prevê que a administração pública obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e ao previsto no artigo 19 da Constituição Estadual, que estabelece ainda a observância aos princípios da publicidade, da participação, da razoabilidade, da economicidade e da motivação.

O interesse público primário estará mais bem preservado enquanto os órgãos públicos realizarem pesquisas de preços que reflitam efetivamente os valores praticados no mercado e que não se limitem apenas a preços adquiridos com fornecedores através da solicitação de orçamentos, como tem sido a praxe e um dogma no Estado brasileiro, o que tem sido apontado constantemente pelos órgãos de controle externo[6], tendo em mente ainda que a “obrigatoriedade de licitação se impõe como forma de assegurar à Administração Pública a melhor proposta, aquela que atende à finalidade determinada de modo mais eficiente, sem prestigiar grupos específicos”[7].

Quanto à técnica legislativa a proposição está em consonância com o que dita a Lei Complementar N.º 95 de 26 de fevereiro de 1998, que “Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona” com suas alterações posteriores (LC nº 107/2001).

[1] CF/88. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

[2] Victor Aguiar Jardim de Amorim, O que "sobra" para estados e municípios na competência de licitações e contratos?, Conjur, 22 de janeiro de 2017.

[3] JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2010, p. 297

[4] Em relação ao tema de normas gerais, vide o voto do Min. Carlos Veloso na ADI 933: “A formulação do conceito de ‘normas gerais’ é tanto mais complexa quando se tem presente o conceito de lei sentido material – norma geral, abstrata. Ora, se a lei, em sentido material, é norma geral, como seria a lei de ‘normas gerais’ referida na Constituição? Penso que essas ‘normas gerais’ devem apresentar generalidade maior que apresentam, de regra, as leis. Penso que ‘norma geral’, tal como posta na Constituição, tem o sentido de diretriz, de princípio geral. A norma geral federal, melhor será dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municípios no âmbito de suas competências. Com propriedade, registra a professora Alice Gonzalez Borges que as ‘normas gerais’, leis nacionais, ‘são necessariamente de caráter mais genérico e abstrato do que as normas locais. Constituem normas de leis, direito sobre direito, determinam parâmetros, com maior nível de generalidade e abstração, estabelecidos para que sejam desenvolvidos pela ação normativa subsequente das ordens federadas’, pelo que ‘não são normas gerais as que ocupem de detalhamentos, pormenores, minúcias, de modo que nada deixam à criação própria do legislador a quem se destinam, exaurindo o assunto de que tratam’. Depois de considerações outras, no sentido da caracterização de ‘norma geral, conclui: ‘são normas as que se contenham no mínimo indispensável ao cumprimento dos preceitos fundamentais, abrindo espaço para que o legislador possa abordar aspectos diferentes, diversificados, sem desrespeito a seus comandos genéricos, básicos”. (Alice Gonzalez Borges, ‘Normas Gerais nas Licitações Contratos Administrativos’, RDP 96/81).”

[5] STJ. Secretaria de Controle Interno. Manual de Orientação de Pesquisa de Preços, p. 10

[6] Na decisão proferida no Acórdão 2816/2014 – Plenário, de 22/10/2014, o Tribunal de Contas da União assinalou que é recomendável que a pesquisa de preços para a elaboração do orçamento estimativo da licitação não se restrinja a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando-se, ainda, outras fontes como parâmetro, como contratações similares realizadas por outros órgãos ou entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados e portais oficiais de referenciamento de custos.

[7] STF. ADI 3735/MS. EMENTA, item 5, a), p. 46 do acórdão, de 08/09/2016.

Conclusão:

Diante do exposto, a Procuradoria opina pela legalidade e pela regular tramitação do Projeto de Resolução N.º 008/18, por inexistirem vícios de natureza material ou formal que impeçam a sua deliberação em Plenário, visto que não se dissociou dos termos gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos e respeita a competência privativa da União de dispor sobre normas gerais na matéria (art. 22, XXVII, da CF).

É o parecer.

Guaíba, 24 de setembro de 2018.

FERNANDO HENRIQUE ESCOBAR BINS

Procurador Geral da Câmara Municipal

OAB/RS 107.136