1. Relatório:

O Vereador Juliano Ferreira apresentou o Projeto de Lei nº 055/2018 à Câmara Municipal, objetivando dispor sobre a divulgação dos direitos da pessoa portadora de câncer. A proposta foi encaminhada à Procuradoria para análise com fulcro no art. 105 do Regimento Interno, a fim de que seja efetivado o controle da constitucionalidade, da competência e do caráter pessoal da proposição.

2. Parecer:

De fato, a norma insculpida no art. 105 do Regimento Interno da Câmara Municipal de Guaíba prevê que cabe ao Presidente do Legislativo a prerrogativa de devolver ao autor as proposições manifestadamente inconstitucionais (art. 105, II), alheias à competência da Câmara (art. 105, I) ou ainda aquelas de caráter pessoal (art. 105, III). O mesmo controle já é exercido no âmbito da Câmara dos Deputados, com base em seu Regimento Interno (art. 137, § 1º), e no Regimento Interno do Senado Federal (art. 48, XI), e foi replicado em diversos outros regimentos internos de outros parlamentos brasileiros.

A doutrina trata do sentido da norma jurídica inscrita no art. 105 do Regimento Interno caracterizando-o como um controle de constitucionalidade político ou preventivo, sendo tal controle exercido dentro do Parlamento, através de exame superficial pela Presidência da Mesa Diretora, com natureza preventiva e interna, antes que a proposição possa percorrer o trâmite legislativo. Via de regra, a devolução se perfaz por despacho fundamentado da Presidência, indicando o artigo constitucional violado, podendo o autor recorrer da decisão ao Plenário (art. 105, parágrafo único).

Quanto à competência e à matéria de fundo, não há qualquer óbice à proposta. Conforme dispõe o artigo 30, I, da Constituição Federal de 1988, “Compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local.” No mesmo sentido, o artigo 6º, I, da Lei Orgânica do Município de Guaíba refere que “Ao Município compete prover a tudo quanto diga respeito ao seu peculiar interesse e ao bem estar de sua população, cabendo-lhe privativamente, dentre outras, as seguintes atribuições: legislar sobre assunto de interesse local.”

O Projeto de Lei nº 055/2018 se insere, efetivamente, na definição de interesse local, na medida em que objetiva dispor sobre a divulgação de informações relacionadas aos direitos das pessoas portadoras de câncer, o que envolve aspectos de informação, transparência e publicidade, de responsabilidade de todos os entes, sobretudo quando relacionados à proteção da saúde (art. 23, II, CF/88).

Todavia, para que a proposição não incorra em vício de iniciativa, é preciso que seja reescrita, sem dirigir tarefas ao Executivo e retirando a disposição meramente autorizativa (art. 1º), pacificamente considerada inconstitucional por, ainda assim, violar a iniciativa para a deflagração do processo legislativo e por não possuir conteúdo jurídico. Os projetos de lei meramente autorizativos são “injurídicos” porque não estabelecem obrigação a ser cumprida por outrem (particular ou Poder Público), apenas criando faculdade nesse sentido.

Tal medida objetiva, sobretudo, contornar a limitação constitucional da iniciativa (art. 61, § 1º, CF e art. 60, CE/RS) para evitar a configuração de inconstitucionalidade formal, o que, entretanto, não tem essa aptidão. Inclusive, no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, é recorrente o entendimento de que projetos de lei com disposições autorizativas são inconstitucionais, tendo sido editada, em 1994, a Súmula de Jurisprudência nº 1, nos seguintes termos: “Projeto de lei, de autoria de Deputado ou Senador, que autoriza o Poder Executivo a tomar determinada providência, que é de sua competência exclusiva, é inconstitucional.” Na esfera da Comissão de Educação e Cultura e da Comissão de Finanças e Tributação, também já há precedentes e recomendações no sentido de rejeitar projetos de lei meramente autorizativos, por ainda assim violarem a regra constitucional de reserva de iniciativa.

Além do mais, é preciso destacar a falta de juridicidade nos projetos de lei simplesmente autorizativos. Para melhor esclarecer essa questão, registra-se a lição de Miguel Reale (Lições Preliminares de Direito, 27. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 163):

Lei, no sentido técnico desta palavra, só existe quando a norma escrita é constitutiva de direito, ou, esclarecendo melhor, quando ela introduz algo de novo com caráter obrigatório no sistema jurídico em vigor, disciplinando comportamentos individuais ou atividades públicas. (...) Nesse quadro, somente a lei, em seu sentido próprio, é capaz de inovar no Direito já existente, isto é, de conferir, de maneira originária, pelo simples fato de sua publicação e vigência, direitos e deveres a que todos devemos respeito.

Ou seja, a lei é, necessariamente, um instrumento de constituição de direitos ou de obrigações, sendo incompatível com a sua natureza a positivação de meras faculdades ou possibilidades, que acabam não tendo qualquer juridicidade. A lei, enquanto norma genérica, abstrata, imperativa e coercitiva, não admite simples concessões.

Conforme Márcio Silva Fernandes, titular do cargo de Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados, no estudo “Inconstitucionalidade de projetos de lei autorizativos”,

O projeto autorizativo nada acrescenta ao ordenamento jurídico, pois não possui caráter obrigatório para aquele a quem é dirigido. Apenas autoriza o Poder Executivo a fazer aquilo que já lhe compete fazer, mas não atribui dever ao Poder Executivo de usar a autorização, nem atribui direito ao Poder Legislativo de cobrar tal uso.

A lei, portanto, deve conter comando impositivo àquele a quem se dirige, o que não ocorre nos projetos autorizativos, nos quais o eventual descumprimento da autorização concedida não acarretará qualquer sanção ao Poder Executivo, que é o destinatário final desse tipo de norma jurídica.

Assim, o art. 1º do Projeto de Lei nº 055/2018 incorre em inconstitucionalidade por configurar antijurídica “norma autorizativa”, que é considerada um meio inválido e ilegítimo de legislar por não possuir aptidão para constituir, com força de lei, qualquer direito ou dever. Nessa linha, assenta a jurisprudência do Tribunal de Justiça Gaúcho:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE HERVAL. LEI AUTORIZATIVA. MATÉRIA QUE VERSA SOBRE ORGANIZAÇÃO E O FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO. INICIATIVA PRIVATIVA DO PODER LEGISLATIVO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. 1. Padece de inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa, a Lei Municipal n° 1.101/2013, do Município de Herval, que dispõe sobre o transporte para locomoção de alunos de Herval para Arroio Grande/RS, por tratar de matéria cuja competência privativa para legislar é do Chefe do Executivo. 2. A expressão "fica o Poder Executivo Municipal autorizado a viabilizar transporte...", em que pese a louvável intenção do legislador, não significa mera concessão de faculdade ao Prefeito para que assim proceda, possuindo evidente caráter impositivo. 3. Violação ao disposto nos artigos 8º, 10, 60, inciso II, e 82, inciso VII, todos da Constituição Estadual. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70055716161, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 28/10/2013)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 16/2007, DO MUNICÍPIO DE GUAPORÉ, QUE AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A CRIAR A "ESCOLA DE ARTES DA TERCEIRA IDADE" NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO. INICIATIVA PARLAMENTAR. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE NÃO RESTA AFASTADO EM RAZÃO DE CONTER A LEI, EM SEU ART. 1º, AUTORIZAÇÃO AO PODER EXECUTIVO PARA CRIAR A ESCOLA DE ARTES DA TERCEIRA IDADE, PORQUE, DE OUTRAS DISPOSIÇÕES, DECORRE AO PREFEITO MUNICIPAL O DEVER DE ADOTAR PROVIDÊNCIAS QUE O VINCULAM, POR FIM, AO PROCEDIMENTO PRÓPRIO DE CRIAÇÃO DA ENTIDADE, COM INAFASTÁVEL DESPESA PÚBLICA, À MARGEM DE SUA INICIATIVA. O FATO DE SER AUTORIZATIVA A NORMA NÃO MODIFICA O JUÍZO DE SUA INVALIDADE POR FALTA DE LEGÍTIMA INICIATIVA. AFRONTA AOS ARTIGOS 8º, 10, 60, II, "D", 61, I, 82, II E VII, 149 E 154, I, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL CARACTERIZADAS. [...] (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70022888234, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osvaldo Stefanello, Julgado em 26/05/2008).

Para que não haja inconstitucionalidade, é necessário eliminar a disposição meramente autorizativa e dirigir a obrigação apenas a entes privados, como hospitais, clínicas, consultórios e demais estabelecimentos da área da saúde, uma vez que a instituição de dever nesse sentido, para os órgãos públicos, representa interferência indevida em matéria de organização administrativa, ocasionando inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 944/03, DO MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO. OBRIGATORIEDADE DA COLOCAÇÃO DE AVISO CONTENDO ORIENTAÇÃO SOBRE SEGURO (DPVAT) EM ESTABELECIMENTOS PRESTADORES DE SERVIÇOS DE SAÚDE. VÍCIO FORMAL, LEI PROMULGADA PELA CÂMARA DE VEREADORES. DISPOSIÇÃO SOBRE ATRIBUIÇÕES DE ORGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL, GERANDO AUMENTO DE DESPESA PÚBLICA. INDEPENDÊNCIA DOS PODERES, PRERROGATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AÇÃO PROCEDENTE. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70010716827, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 11/04/2005)

Atente-se, ainda, para o fato de que o direito à isenção de ICMS, IPVA e IPI para pessoas portadoras de câncer não possui previsão expressa na legislação, embora encontre fundamento em alguns precedentes judiciais. Isso porque as isenções devem ser interpretadas literalmente (art. 111, II, CTN) e não há qualquer disposição expressa no sentido de ser a isenção uma das garantias do portador de câncer (Lei Estadual nº 8.115/85 – IPVA; Convênio ICMS nº 38/12 – ICMS; Lei Federal nº 8.989/95 – IPI). O que existe na legislação, como hipótese de isenção desses tributos, é a deficiência física, visual, mental severa ou profunda, ou autismo, só sendo garantida a isenção quando o veículo necessitar de adaptação para uso ou quando, diante da impossibilidade de movimentos dos braços e/ou pernas, for indispensável a condução por terceiros. Resumidamente, o mero fato de ser portador de câncer, por mais cruel que seja a doença, não garante a isenção para a aquisição de veículos.

Essa é a orientação adotada pela Receita Federal e pela Receita Estadual, que, de fato, possui amparo legal. Só se garante isenção de IPI, ICMS e IPVA às pessoas portadoras de neoplasia maligna quando os danos ocasionados pela doença configurem deficiência física, visual ou mental severa ou profunda, impossibilitando a utilização de veículo com as instalações usuais. Quando negado o pedido de isenção, é preciso que o prejudicado ingresse no Judiciário para demonstrar a deficiência e, assim, obtenha o benefício.

Para demonstrar a veracidade da argumentação aqui apresentada, veja-se recente julgado do Tribunal de Justiça Gaúcho:

RECURSO INOMINADO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ISENÇÃO IPVA E ICMS. AUTORA PORTADORA DE NEOPLASIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LIMITAÇÃO PERMANENTE. SENTENÇA MANTIDA. Na espécie, entendo que a sentença outorgou a correta tutela jurisdicional que a causa reclamava. A seu teor, não obstante a situação de saúde da requerente, os laudos médicos acostados demonstram que a autora é portadora de câncer de mama (CID C50), tendo sido submetida a mastectomia/linfadenectomia axilar à direita. Ambos os laudos referem que a autora possui limitação no braço esquerdo, mas nada atestam sobre a impossibilidade de direção de veículo em condições normais, ou mesmo sobre qualquer dificuldade na direção, apenas recomendando o uso de veículo com direção hidráulica. Portanto, embora não se questione a existência da moléstia que acomete o autor, fato é que não restou comprovado que a deficiência física da qual é portador exige adaptação do veículo às suas necessidades, ou, ainda, que o automóvel tenha de ser dirigido por terceira pessoa, requisitos indispensáveis à concessão da isenção pretendida. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007158439, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 29/11/2017)

Portanto, a divulgação de avisos nos termos indicados, especialmente quanto ao suposto direito à isenção de IPI, ICMS e IPVA, pode gerar falsas expectativas nos moradores locais, frustrando os objetivos de informação.

Quanto aos direitos à aposentadoria por invalidez, ao auxílio-doença e à quitação do financiamento da casa própria, as informações não estão suficientemente claras, mas não se vê prejuízo à divulgação da forma exposta. Para a garantia de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, é necessário que o beneficiário esteja na qualidade de segurado, ou seja, vinculado à Previdência Social, tendo como vantagem a dispensa de cumprimento do período de carência (12 contribuições mensais) por ser a doença uma das constantes na Instrução Normativa nº 77/15 (art. 147, II, Anexo XLV). Em relação à quitação de financiamento, é indispensável que o portador de neoplasia maligna esteja total e permanentemente inválido para o trabalho, condição já reconhecida pelo INSS ou declarada na Justiça, não sendo suficiente para o benefício, por si só, o fato de a pessoa ser portadora de câncer.

No que concerne à isenção de imposto de renda para proventos de aposentadoria, saque do FGTS e do PIS/PASEP, a informação está correta, por não haver maiores dificuldades para a obtenção dos benefícios. O art. 6º, XIV, da Lei Federal nº 7.713/88 prevê expressamente a isenção de IR para proventos de aposentadoria; o art. 20, XI, da Lei Federal nº 8.036/90 permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS quando seja portador de neoplasia maligna; e a Resolução nº 1/96, do Conselho Diretor do Fundo de Participação PIS/PASEP, autoriza a liberação de saldo quando o titular ou qualquer de seus dependentes seja portador de neoplasia maligna.

Desse modo, do Projeto de Lei nº 055/2018 extraem-se as seguintes conclusões:

a) existe vício de iniciativa por constar, no art. 2º, que deve haver divulgação das informações nos órgãos públicos de alta frequência popular (mediante avisos impressos), o que representa inadequada interferência na organização administrativa do Poder Executivo, cujo titular (Prefeito) é a autoridade legítima para determinar medida nesse sentido;

b) o art. 1º tem a natureza de “disposição autorizativa”, o que é inconstitucional à luz da jurisprudência por ainda assim haver afronta da iniciativa do processo legislativo;

c) caso haja interesse na apresentação de substitutivo pelo proponente (com o modelo que virá a seguir), recomenda-se a retirada dos itens “d”, “e” e “f”, por não ser reconhecido o direito à isenção pelo só fato do câncer, devendo concorrer, em cada caso, deficiência física, visual ou mental severa ou profunda.

Conclusão:

Diante do exposto, a Procuradoria orienta pela possibilidade de o Presidente, por meio de despacho fundamentado, devolver ao autor a proposição em epígrafe, em razão de vício de iniciativa, caracterizado com base nos artigos 2º e 61, § 1º, da CF/88, artigo 60, II, “d”, da CE/RS e artigo 119, II, da Lei Orgânica Municipal.

Caso haja interesse na apresentação de substitutivo, recomenda-se a adoção do modelo que segue, já adequado juridicamente e conforme a técnica legislativa.

Guaíba, 16 de abril de 2018.

GUSTAVO DOBLER

Procurador

OAB/RS nº 110.114B

SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 055/2018.

Dispõe sobre a divulgação dos direitos da pessoa portadora de câncer e dá outras providências.

Art. 1º Os hospitais, clínicas, consultórios e demais estabelecimentos privados de saúde, no Município de Guaíba, deverão afixar aviso impresso, em local visível e de fácil visualização, contendo as seguintes informações:

PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER), CONHEÇA SEUS DIREITOS:

a) aposentadoria por invalidez;

b) auxílio-doença;

c) isenção de imposto de renda nos proventos de aposentadoria;

d) quitação de financiamento da casa própria (se houver cláusula no contrato);

e) saque do FGTS;

f) saque do PIS/PASEP.

Art. 2º O Poder Executivo regulamentará, no que couber, a presente Lei.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.