1. Relatório:

O Executivo Municipal apresentou o Projeto de Lei nº 047/2017 à Câmara Municipal, em que busca a criação do Conselho Municipal dos Direitos da Pessoa com Deficiência – COMDE e do Fundo Municipal dos Direitos da Pessoa com Deficiência, vinculados à Secretaria Municipal de Assistência Social. Encaminhado à Comissão de Justiça e Redação, o projeto foi remetido a esta Procuradoria, para parecer.

2. Parecer:

O artigo 18 da Constituição Federal de 1988, inaugurando o tema da organização do Estado, prevê que “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.” O termo “autonomia política”, sob o ponto de vista jurídico, congrega um conjunto de capacidades conferidas aos entes federados para instituir a sua organização, legislação, a administração e o governo próprios.

A autoadministração e a autolegislação, contemplando o conjunto de competências materiais e legislativas previstas na Constituição Federal para os municípios, é tratada no artigo 30 da Lei Maior, nos seguintes termos:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

O fundo especial que se pretende instituir em Guaíba se insere, efetivamente, na definição de interesse local. Isso porque, além de veicular matéria de competência material do Município (artigo 23, II, CF), não atrelada às competências legislativas privativas da União (CF, art. 22), o Projeto de Lei nº 047/2017 estabelece uma nova forma de alocação de receitas, para destiná-las às políticas de inserção das pessoas portadoras de deficiência.

Quanto à iniciativa para deflagrar o processo legislativo, a Constituição Federal de 1988 estabelece, no artigo 167, IX, ser vedada a instituição de fundos de qualquer natureza sem prévia autorização legislativa, de tal forma que cabe ao Chefe do Executivo, no interesse da criação do fundo especial, apresentar a proposta ao Legislativo, exigência que foi devidamente observada no presente caso.

A Lei Federal nº 4.320/64 especifica as exigências para a criação e organização dos fundos especiais. Prevê o artigo 71 que “Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação.” Veja-se, portanto, que os recursos a serem alocados nos fundos especiais devem estar atrelados à execução de objetos específicos, já determinados na proposição. O Projeto de Lei nº 047/2017 estabelece, especialmente no artigo 16, as finalidades para as quais serão dirigidos os recursos públicos que serão afetados ao fundo especial: financiar a execução de programas que visem à habilitação e à reabilitação de pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária.

O artigo 72 da Lei nº 4.320/64 prevê que “A aplicação das receitas orçamentárias vinculadas a fundos especiais far-se-á através de dotação consignada na Lei de Orçamento ou em créditos adicionais.” O artigo 73, por sua vez, estabelece: “Salvo determinação em contrário da lei que o instituiu, o saldo positivo do fundo especial apurado em balanço será transferido para o exercício seguinte, a crédito do mesmo fundo.”

Por fim, o artigo 74 da Lei nº 4.320/64 consigna que “A lei que instituir o fundo especial poderá determinar normas peculiares de controle, prestação e tomada de contas, sem de qualquer modo elidir a competência específica do Tribunal de Contas ou órgão equivalente.” Da análise da proposta, não se observa a existência de qualquer dispositivo que possa tentar limitar os trabalhos de controle pelos órgãos fiscalizadores, não havendo, portanto, qualquer mácula a impedir a tramitação da proposta neste ponto.

No que diz respeito à criação do Conselho Municipal dos Direitos das Pessoas com Deficiência – COMDE, a proposta também atende à competência do Município para legislar sobre os assuntos de interesse local (artigo 30, I, CF), bem como à iniciativa para a instituição, própria do Poder Executivo. O artigo 80 da Lei Orgânica Municipal refere que “Os Conselhos Municipais são órgãos governamentais que têm por finalidade auxiliar a administração na orientação, planejamento, interpretação e julgamento de matéria de sua competência.” Assim, por se tratarem de órgãos governamentais, correta a iniciativa do Executivo para a sua criação, tendo em vista a restrição prevista no artigo 61, § 1º, II, “b”, da CF e no artigo 60, II, “d”, da CE.

O artigo 81 da Lei Orgânica Municipal, por sua vez, estabelece que “A Lei que especificará as atribuições de cada Conselho, sua organização, composição, funcionamento, forma de nomeação de titular e suplente e prazo de duração do mandato.” Tais exigências estão suficientemente atendidas nos dispositivos da proposta que objetiva criar o Conselho Municipal dos Direitos da Pessoa com Deficiência.

Quanto à composição, é importante observar que, de acordo com o manual de diretrizes para a criação de conselhos estaduais e municipais dos direitos das pessoa com deficiência, divulgado pelo Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência[1], “O Conselho deve ser constituído paritariamente, por representantes de instituições governamentais e da sociedade civil, observando-se, entre outros requisitos, a representatividade e a efetiva atuação em nível estadual/municipal, relativamente à defesa dos direitos da pessoa com deficiência.”

A cartilha orientadora para criação e funcionamento dos conselhos de direitos da pessoa com deficiência, também publicada pelo Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência[2], orienta o seguinte: “O Conselho deverá ser constituído por representantes de Governo e de Sociedade Civil. Deve ser garantido à Sociedade Civil o percentual mínimo de 50% (cinquenta por cento). Na composição do Conselho, não existe um número definido de representação. Contudo, o número mínimo de 10 (dez) representantes é recomendável.”

No caso do Projeto de Lei nº 047/2017, o Conselho Municipal dos Direitos da Pessoa com Deficiência será composto por 14 (quatorze) membros, divididos entre 07 (sete) membros dos órgãos governamentais e 07 (sete) membros da sociedade civil organizada, com atuação nas diversas áreas de atendimento às pessoas com deficiência, legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos 02 (dois) anos. Verifica-se, portanto, estar devidamente preenchida a exigência de paridade na composição do conselho municipal.

Em relação à matéria de fundo, os conselhos municipais possuem fundamento na Constituição Federal de 1988, em razão do reconhecimento da cidadania como fundamento da República Federativa do Brasil e da democracia como forma de aquisição e exercício do poder. Os conselhos de direitos fazem parte, efetivamente, do processo de abertura para a participação cidadã na política.

O Brasil, desde a Constituição Federal de 1988, vem aprimorando e enriquecendo os meios de participação popular no setor público, seja quanto ao acesso aos cargos públicos, seja quanto à contribuição direta do povo nas decisões políticas de Estado. Instrumentos como o concurso público, a iniciativa popular, o referendo, o plebiscito, a ação popular e os conselhos municipais fortificam o regime democrático e conferem maior legitimidade ao setor público, que passa a estar sob constante fiscalização da sociedade.

Mesmo assim, o Brasil ainda não atingiu níveis satisfatórios de aproximação do povo em relação aos seus governantes. A visão popular existente em relação ao setor público, se não for trabalhada no presente momento, com medidas tais como a que se pretende aprovar, perpetuar-se-á indefinidamente, tendo como efeito direto o maior distanciamento entre o povo e o Poder Público. A propósito, no que diz respeito ao distanciamento do povo em relação ao setor público e sobre os efeitos das medidas de participação popular, Benevides (1994) esclarece:

É evidente que, com a evolução do Estado moderno, o exercício do governo inclui tarefas complexas e técnicas, contribuindo para uma relação autoritária entre governantes e governados. Essa relação, é sabido, tem provocado várias conseqüências negativas, desde a indiferença até a franca hostilidade do povo para com os políticos, em geral, e para os governantes, em particular. A institucionalização de práticas de participação popular tem o apreciável mérito de corrigir essa involução do regime democrático, permitindo que o povo passe a se interessar diretamente pelos assuntos que lhe dizem respeito e, sobretudo, que se mantenha informado sobre os acontecimentos de interesse nacional.[3]

Veja-se, portanto, que a proposta apresentada é compatível e, inclusive, é incentivada pela Constituição Federal, pela Constituição Estadual e pelas demais normas de Direito, uma vez que pretende democratizar o processo de criação de políticas públicas na área dos direitos da pessoa portadora de deficiência.

Em relação à participação da Ordem dos Advogados do Brasil, o IGAM, na orientação técnica nº 21.772/2017, referiu que precedentes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul defendem não ser possível, por ser entidade alheia ao peculiar interesse municipal e possuir formação nos Estados e também na União, o que seria capaz de interferir na autonomia desses entes. No entanto, a Procuradoria não concorda com tal posicionamento.

A Lei Federal nº 9.649, de 27 de maio de 1998, dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios. O seu artigo 58 – que, como se verá, foi declarado inconstitucional pelo STF, assim previa: “Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.” Por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717-6, o referido dispositivo foi declarado inconstitucional, uma vez que, por serem entidades controladoras do exercício profissional, os conselhos de classe exercem o poder de polícia, atividade típica de Estado e que, portanto, não pode ser delegada a entidades privadas. Reconheceu-se, assim, a natureza de autarquia dos conselhos profissionais, com as prerrogativas que lhes são próprias: contratação de pessoal por concurso público, sujeição às licitações, impenhorabilidade dos bens, processo especial de execução das contribuições parafiscais, imunidade tributária, privilégios processuais, entre outras.

Entretanto, em relação à OAB, embora o tema ainda não seja completamente pacífico, prevalece o entendimento referendado pelo STF de que esse conselho de classe, em especial, não possui natureza jurídica de autarquia, nem qualquer espécie de vínculo com a organização administrativa da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Isto é, não funciona como um órgão público, nem mesmo integra a Administração Pública Indireta. Trata-se de um serviço público independente, uma entidade sui generis que obtém tratamento diferenciado exatamente em razão de suas funções institucionais.

Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como “autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas “agências”. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. (...) Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. (...) Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB (ADI 3026, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2006).Pela importância, vale destacar o entendimento atual do STF em relação à natureza jurídica da OAB, veiculado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026/DF:

Desse modo, o STF já definiu que a OAB, por ser um serviço público independente e não equiparado aos demais conselhos profissionais, não possui qualquer relação ou estado de dependência em relação aos entes federados. Isso se deve especialmente ao fato de que, além de possuir a finalidade corporativa – ou seja, de defesa dos advogados –, a OAB guarda importantes finalidades institucionais: a defesa da democracia e da cidadania, a participação na sociedade para o esclarecimento de direitos, participação em concursos públicos, aperfeiçoamento dos cursos superiores jurídicos e, principalmente, a competência para ingressar com ações diretas de inconstitucionalidade (CF, artigo 103, VII; Lei nº 8.906/94, artigo 54, XIV).

De fato, por ter competência constitucional para iniciar o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, a OAB, enquanto conselho de classe, não pode estar sujeita a controle finalístico ou a relações de dependência com o Poder Público, devendo ser-lhe assegurada a autonomia e a independência necessárias ao exercício dessa função institucional. Do contrário, se tivesse alguma ligação com os entes federados, sem a garantia de independência e/ou autonomia, a OAB estaria indevidamente confrontando os atos políticos e legislativos do Estado, sujeitando-se a punições.

Isto posto, com base nesses fundamentos, não vejo qualquer óbice à participação da OAB em conselhos municipais. Diferentemente do Poder Judiciário, cujo principal dever é a garantia da imparcialidade de seus membros, e do Ministério Público, que, embora seja autônomo, tem natureza jurídica de órgão público, a OAB é enquadrada como um serviço público independente, uma “categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.” (STF, ADI nº 3.026/DF). Sequer integra a estrutura da Administração Pública Indireta.

Ainda, o artigo 44 da Lei nº 8.906/94 refere: “A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas; II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.”

O citado dispositivo legal traz duas informações relevantes para os fins do Projeto de Lei nº 047/2017: 1) a OAB, tendo a finalidade institucional de defender a aplicação dos direitos humanos e o correto emprego das leis, tem legitimidade para participar de conselho municipal de direitos da pessoa portadora de deficiência, órgão governamental destinado exatamente ao controle social da implementação dos direitos fundamentais dessas pessoas; 2) a OAB, por ser dotada de forma federativa, possui formação em âmbito federal (Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB), estadual (Conselhos Seccionais) e municipal (Subseções), de tal forma que está presente, sim, na esfera dos municípios.

Portanto, a participação da OAB em eventual conselho municipal dos direitos da pessoa com deficiência de modo algum interfere na autonomia do Estado ou da União, já que o conselho de classe, além de não estar vinculado a esses entes, possui composição em âmbito municipal, pelas subseções. Não se trata, assim, de entidade alheia ao peculiar interesse municipal; do contrário, a participação da OAB, por meio da Subseção de Guaíba, é fundamental para o regular desenvolvimento das atividades do COMDE, porque garantirá a necessária orientação jurídica para os trabalhos a serem realizados.

Inclusive, cabe referir que a OAB participa de incontáveis conselhos municipais de direitos no Brasil. Na realidade do Município de Guaíba, são alguns exemplos: Conselho Municipal dos Direitos da Mulher, instituído pela Lei Municipal nº 2.009/05, que prevê a participação da OAB no artigo 4º, XI; Conselho de Segurança da Comunidade (artigo 4º, II, “e”, Lei Municipal nº 2.676/10); Conselho Municipal do Meio Ambiente (artigo 2º, IV, Lei Municipal nº 1.447/99); e Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (artigo 11, II, “a”, Lei Municipal nº 1.759/03).

Assim, a despeito da orientação técnica do IGAM, não vejo qualquer vício de natureza formal ou material a impedir a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção Guaíba, no Conselho Municipal dos Direitos da Pessoa com Deficiência – COMDE.

[1] Disponível: <http://eduardobarbosa.com/sitedata/filesdt/legislacao/412/criacaoconselhomunicipalppd.pdf>.

[2] Disponível: <http://www.portalinclusivo.ce.gov.br/phocadownload/CEDEF/cartilhaorientadoracac.pdf>.

[3] BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita. Cidadania e democracia. Lua Nova, São Paulo, n. 33, p. 5-16, ago. 1994. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-64451994000200002&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 12 set. 2017.

Conclusão:

Diante do exposto, a Procuradoria opina pela legalidade e pela regular tramitação do Projeto de Lei nº 047/2017, por inexistirem vícios de natureza material ou formal que impeçam a sua deliberação em Plenário, desde que a criação do fundo especial esteja em compatibilidade com a legislação orçamentária do Município.

É o parecer.

Guaíba, 27 de setembro de 2017.

GUSTAVO DOBLER

Procurador Jurídico