1. Relatório:

O Chefe do Poder Executivo Municipal apresentou o Projeto de Lei do Executivo nº 091/2023 à Câmara Municipal, o qual “Altera a Lei Municipal nº 4.129/2022, cria funções gratificadas, altera cargos e dá outras providências”. A proposta foi encaminhada à Procuradoria pelo Presidente da Câmara para análise com fulcro no art. 72 do Regimento Interno.

2. Mérito:

Em relação à competência, não há qualquer óbice à proposta. Conforme dispõe o artigo 30, I, da Constituição Federal de 1988, “Compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local.” No mesmo sentido, o artigo 6º, I, da Lei Orgânica do Município de Guaíba estabelece: “Ao Município compete prover a tudo quanto diga respeito ao seu peculiar interesse e ao bem estar de sua população, cabendo-lhe privativamente dentre outras, as seguintes atribuições: legislar sobre assunto de interesse local.”

As modificações pretendidas sobre o quadro de pessoal do Poder Executivo se inserem, efetivamente, na definição de interesse local, já que compete a cada esfera da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), no âmbito de cada poder constituído e das instituições autônomas, organizar seu quadro de cargos e sua política remuneratória, de modo que cabe ao Município de Guaíba adotar essa medida quanto aos seus servidores, nos termos do art. 30, inciso I, da CF/88.

A iniciativa para a deflagração do processo legislativo, por sua vez, está adequada, pois o projeto apresentado trata da organização administrativa e do quadro de cargos do Poder Executivo, cuja iniciativa é privativa do Prefeito, à luz do art. 61, § 1º, inc. II, “a”, da CF/88, no art. 60, inc. II, alínea “a”, da CE/RS e no art. 119, inc. I, da Lei Orgânica Municipal.

No que diz respeito ao mérito, a proposição busca promover modificações no quadro de pessoal do Poder Executivo, criando-se e extinguindo-se funções gratificadas e cargos em comissão, na forma disposta pelos arts. 1º a 4º e pelo Anexo Único. Nesse ponto, a proposição é clara ao especificar quais cargos e funções está a criar e extinguir.

Ultrapassada essa etapa preliminar, recorda-se que, como decorrência do princípio da impessoalidade, o provimento de cargos e empregos públicos na Administração Pública exige, como regra, aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, conforme o art. 37, II, da CF/88.

Excepcionalmente, entretanto, é possível a criação de cargos de provimento em comissão ou de funções gratificadas quando as demandas funcionais envolverem a direção, a chefia ou o assessoramento de órgãos e agentes públicos. Essa regra de exceção está inscrita no art. 37, inc. V, da CF/1988, que prevê: “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

Considerando ser pressuposto das funções gratificadas e dos cargos em comissão o exercício de direção, chefia ou assessoramento de órgãos e servidores, há uma necessária relação de confiança entre o agente público e a autoridade nomeante, dirigindo-se as atribuições ao atendimento de demandas superiores da Administração Pública, sem o propósito de viabilizar a execução das atividades burocráticas, técnicas ou operacionais do Poder Público, reservadas aos servidores públicos efetivos.

Tais pressupostos são indispensáveis para a validade jurídica das leis que instituam funções gratificadas ou cargos em comissão. Isso porque o não atendimento desses requisitos afronta a regra do concurso público (art. 37, II, da CF/88) e torna a lei materialmente inconstitucional desde o seu nascedouro. São vários os precedentes da jurisprudência nacional no sentido da inconstitucionalidade de leis que criaram funções de confiança ou cargos em comissão com atribuições incompatíveis com as de direção, chefia ou assessoramento de órgãos e agentes públicos, sendo pertinente destacar alguns deles:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei nº 3.201, de 06 de agosto de 2015, que criou a função gratificada de Técnico de Enfermagem Socorrista do SAMU, e artigo 6º, da Lei nº 3.035, de 27 de junho de 2013, que criou a função gratificada de Motorista Socorrista, ambas do Município de Itápolis. Funções subalternas, de pouca complexidade, que evidenciam a natureza profissional, técnica e burocrática dos encargos. Ausência de atribuições de assessoramento, chefia e direção. Inconstitucionalidade reconhecida, com efeito ex tunc. Ação procedente, afastada a preliminar, com observação. (TJSP, ADI nº 2036714-66.2016.8.26.0000, Órgão Especial, julgada em 10/8/2016, Relator: Tristão Ribeiro).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE NÃO-ME-TOQUE. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 71/2010. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS, OPERACIONAIS E BUROCRÁTICAS. ATIVIDADES QUE PRESCINDEM DE VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA ENTRE A AUTORIDADE E O AGENTE ESCOLHIDO PARA A FUNÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 8º, CAPUT, 20, CAPUT E §4º, E 32, CAPUT, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. ART. 37, II E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRECEDENTES DO TJRS. - Consoante arts. 8º, caput, 20, caput e §4º, e 32, caput, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, e art. 37, II e V, da Constituição Federal, a criação de cargos em comissão, por serem dotados de forma excepcional de provimento (livre nomeação e exoneração), somente é possível para aquelas atividades de direção, chefia ou assessoramento especificamente prevista na norma de regência. - Análise da relação de cargos constante de parte do artigo 20 e dos Anexos I e II, da Lei Complementar Municipal nº 71/2010, do Município de Não-Me-Toque, que revela flagrante inconstitucionalidade na criação de cargos em comissão destinados ao desempenho de funções técnicas, operacionais e burocráticas, sem qualquer vínculo direto ao desenvolvimento e planejamento de diretrizes das políticas traçadas pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, não ostentando, portanto, atribuições relacionadas ao exercício de direção, chefia e assessoramento que exijam a fidúcia inerente ao cargo de confiança. [...] AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (Direta de Inconstitucionalidade, Nº 70082250374, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 28-10-2019)

O Chefe do Executivo argumenta que o projeto de lei visa “a adequação e criação de algumas funções gratificadas, privativas de servidores efetivos, especificamente localizadas na Secretaria Municipal da Fazenda e Secretaria Municipal da Saúde, bem como o remanejo de alguns cargos comissionados, objetivando otimizar-se a atuação deles, de modo a melhor suprir as necessidades da gestão, que são crescentes e vão se revelando com o próprio andamento dos trabalhos. Somente através da rotina diária de trabalho é que se evidenciam as carências e, assim, possibilitam a tomada de medidas para adequar as atribuições dos agentes às novas necessidades, traduzindo este poder em uma real obrigação deste Executivo. Assim, através deste Projeto, busca-se criar as condições necessárias para o atingimento da máxima eficiência e eficácia das atividades realizadas pela Administração Municipal, pois esta visa o atendimento de nossas obrigações com qualidade, eficiência e transparência”.

Ressalta-se, novamente, que é condição inafastável da viabilidade jurídica da criação de cargos comissionados e de funções gratificadas que suas atribuições representem tarefas de direção, chefia ou assessoramento, sendo inconstitucional a criação de tais cargos e funções para o exercício de atividades burocráticas, técnicas ou típicas da Administração Pública, para as quais é exigida a realização de concurso público.

Destaca-se, ainda no aspecto da juridicidade da proposta, que o Supremo Tribunal Federal definiu tese de repercussão geral acerca dos requisitos constitucionais para a criação de cargos comissionados (Tema nº 1.010), a seguir descritos:

Tema nº 1.010 – STF:

a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

Assim, além da compatibilidade das atribuições com as funções de direção, chefia ou assessoramento, necessário frisar que a viabilidade da criação de cargos comissionado fica condicionada à proporcionalidade da relação entre comissionados e efetivos no âmbito deste Município, bem como ao pressuposto da relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, que deflui da natureza de suas atribuições, que devem ser necessariamente descritas na própria lei de forma clara e objetiva.

Além do atendimento da competência, da iniciativa e dos requisitos de constitucionalidade material acima expostos, o projeto que verse sobre a criação de cargos ou funções gratificadas deve demonstrar o cumprimento de requisitos de ordem orçamentária, previstos no artigo 169, § 1º, da CF/88, e nos artigos 15, 16, 17, 19, 20 e 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000).

Prevê o artigo 169, caput e § 1º, da CF/88:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Na Lei de Responsabilidade Fiscal, preceituam os artigos 15 e 16, inc. I e II:

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

Ainda, dispõe o art. 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal:

Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.

§ 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.

§ 2º Para efeito do atendimento do § 1º, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1º do art. 4º, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa.

§ 3º Para efeito do § 2º, considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 4º A comprovação referida no § 2º, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.

 § 5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 2º, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar.

§ 6º O disposto no § 1º não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição.

§ 7º Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado.

Além disso, estabelecem os artigos 19 e 20 da LC nº 101/00:

Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:

I - União: 50% (cinqüenta por cento);

II - Estados: 60% (sessenta por cento);

III - Municípios: 60% (sessenta por cento).

Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais:

[...]

III – na esfera municipal:

b) 54% (cinquenta e quatro) para o Executivo.

Por fim, o parágrafo único do art. 22 da LRF define limite prudencial sobre o qual incidem as despesas totais com pessoal na Administração Pública:

Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre.

Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso:

I – concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição;

II – criação de cargo, emprego ou função;

III – alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

IV – provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança;

V – contratação de hora extra, salvo no caso do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição e as situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias.

Verifica-se que o proponente, até o momento, não juntou ao processo legislativo a estimativa de impacto orçamentário-financeiro, ficando prejudicada a análise de viabilidade nesse aspecto. No entanto, fica desde já destacado que a regularidade da proposta está condicionada à demonstração do impacto da despesa continuada no exercício corrente e nos dois seguintes, com todas as descrições e declarações previstas no art. 17 da LRF e com a prova de que, por seu efeito, não se atingirá o limite previsto no parágrafo único do art. 22.

3. Conclusão:

 Diante do exposto, respeitada a natureza opinativa e não vinculante do parecer jurídico, e assegurada a soberania do Plenário, a Procuradoria Jurídica tece as seguintes considerações sobre o Projeto de Lei do Executivo nº 091/2023:

 a) a competência legislativa e a iniciativa foram adequadamente atendidas, pois o assunto é de interesse local (art. 30, inciso I, da CF/88) e não extrapola competências de outros entes, sendo a proposta apresentada pelo Chefe do Poder Executivo, autoridade competente para definir o quadro de pessoal e a política remuneratória (art. 61, § 1º, II, “a”, da CF/88; art. 60, II, “a”, da CE/RS; art. 119, I, da LOM);

 b) nos termos do Tema nº 1.010 do STF, toda criação de cargos comissionados é excepcional e deve estar fundamentada na relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, tão somente para o exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, sendo vedada a criação de CCs ou FGs para o desempenho das tarefas burocráticas, técnicas ou típicas da Administração Pública, para as quais é reservado o concurso público como modalidade de admissão, devendo, ainda, haver uma relação de proporcionalidade numérica entre o quadro de comissionados e o de efetivos;

 c) no aspecto orçamentário-financeiro, não se apresentou, até o momento, o documento de impacto exigido pelo art. 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal, com a demonstração da origem dos recursos e dos percentuais a serem atingidos com a medida, sendo imprescindível sua juntada ao processo legislativo para a devida análise da regularidade da criação da despesa obrigatória de caráter continuado.

 d) É necessária a correção do padrão da FG do cargo “Assessor do Coordenador de Contratos da Saúde” visto que no art. 1º está previsto o padrão FG 4 e no Anexo I está previsto o padrão FG 3.

É o parecer.

Guaíba, 21 de dezembro de 2023.

Procurador-Geral

OAB/RS nº 107.136