1. Relatório:

O Executivo Municipal apresentou o Projeto de Lei nº 043/2023 à Câmara Municipal, o qual “Altera o art. 1º da Lei Municipal nº 4.099/2021 que autoriza o Poder Executivo a celebrar contrato de concessão de uso dos bens públicos que especifica e dá outras providências”. A proposta foi encaminhada à Procuradoria para análise com fulcro no art. 94 do Regimento Interno.

2. Mérito:

Quanto à competência, não há óbice à proposta já que a Constituição Federal de 1988 estabelece, no artigo 30, que possui o Município a competência para legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, além de:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental;

VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

Alexandre de Moraes expõe que "interesse local refere-se aos interesses que disserem respeito mais diretamente às necessidades imediatas do município, mesmo que acabem gerando reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (União)." (in Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 740).

Ainda na mesma linha a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul – CE estabelece a competência municipal para dispor sobre autorização, permissão e concessão de uso dos bens públicos pertencentes aos Municípios (art. 13, IV). Assim, a matéria constante na proposta se adéqua efetivamente à definição de interesse local.

A respeito da iniciativa para a deflagração do processo legislativo, uma vez que o projeto de lei apresentado dispõe sobre matéria administrativa referente à organização do Poder Executivo Municipal, tem-se por adequada a iniciativa do Prefeito, ao qual cabem as competências privativas dos arts. 52 e 119 da Lei Orgânica Municipal:

Art. 52 Compete privativamente ao Prefeito:

[...]

VI – dispor sobre a organização e o funcionamento da Administração Municipal, na forma da Lei;

Art. 119 É competência exclusiva do Prefeito a iniciativa dos projetos de lei que disponham sobre:

I - criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

II - organização administrativa, matéria orçamentária e serviços públicos;

III - servidores públicos, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

IV - criação e extinção de Secretarias e órgãos da administração pública. (Redação dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 2/2017)

Para os fins do direito municipal, mais relevante ainda é a observância das normas previstas na Constituição Estadual no que diz respeito à iniciativa para o processo legislativo, já que, em caso de eventual controle de constitucionalidade, o parâmetro para a análise da conformidade vertical se dá em relação ao disposto na Constituição Gaúcha, conforme preveem o artigo 125, § 2º, da CF/88 e o artigo 95, XII, alínea “d”, da CE/RS. Apenas excepcionalmente o parâmetro da constitucionalidade será a Constituição Federal, desde que se trate de normas constitucionais de reprodução obrigatória (STF, RE nº 650.898/RS). Nesse caso, refere o artigo 60 da CE/RS:

Art. 60.  São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos da Brigada Militar e do Corpo de Bombeiros Militar; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 67, de 17/06/14)

II - disponham sobre:

a) criação e aumento da remuneração de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta ou autárquica;

b) servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, e reforma ou transferência de militares para a inatividade;

c) organização da Defensoria Pública do Estado;

d) criação, estruturação e atribuições das Secretarias e órgãos da administração pública.

Portanto, foram respeitadas a iniciativa e a competência para a propositura do Projeto de Lei do Executivo nº 043/2023, uma vez que apresentado pelo Executivo Municipal, enquanto responsável pela sua organização administrativa.

A respeito do teor do Projeto de Lei do Executivo nº 043/2023, tem-se que o seu objeto é alterar a Lei Municipal nº 4.099/2021, a qual autoriza que o Poder Executivo Municipal celebre contrato de concessão de uso do imóvel afetado ao Hospital Nélson Cornetet e dos bens móveis afetados aos serviços de saúde pública municipal, matéria que diz respeito à organização dos procedimentos desse Poder. Em relação ao conteúdo da proposta, não há qualquer inconformidade, visto que compete ao Prefeito Municipal, nos termos do art. 52, XII, e 92, ambos da Lei Orgânica, administrar os bens municipais:

Art. 52. Compete privativamente ao Prefeito:

[...]

XXII - administrar os bens e as rendas municipais, promover o lançamento, a fiscalização e a arrecadação de tributos;

Art. 92. Cabe ao Prefeito a administração dos bens municipais, respeitada a competência da Câmara quanto àqueles utilizados em seus serviços.

Entende-se como adequada a busca por autorização legislativa, uma vez que, na Lei Orgânica Municipal, existem diversos dispositivos prevendo essa necessidade:

Art. 27. Compete a Câmara Municipal com a sanção do Prefeito:

[...]

IV - legislar sobre concessão dos serviços públicos do Município;

V - legislar sobre a concessão e permissão de uso dos próprios municipais;

Art. 99. O uso de bens municipais, por terceiros, só poderá ser feito mediante concessão, cessão, permissão e autorização de uso, a título precário, e por tempo determinado, conforme o interesse público o exigir, com prévia autorização do Legislativo, a qual fica dispensada nos casos de autorização de uso. (Redação dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 02/2017)

O desígnio da proposta é, em síntese, permitir que os bens municipais da administração que dizem respeito ao Hospital Nelson Cornetet possam ser destinados a entidade privada sem fins lucrativos que será responsável pela prestação de serviços públicos de saúde.

Não discrepa desse entendimento a legislação infraconstitucional de regência - Lei n.º 8.666/1993 (Lei das Licitações[1]) - que, em seu artigo 17, inciso II, preconiza:

Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

A doutrina de Hely Lopes Meirelles (2016) conceitua a concessão de uso como “[...] o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que explore segundo sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condições convencionadas com a Administração.”

Manifesta-se na linha da possibilidade da concessão de uso para a finalidade pretendida o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, no acórdão a seguir colacionado:

PROCESSO TC-013126/989/17-7.

Representação visando ao Exame Prévio do Edital da Concorrência Pública nº 02/2017, processo administrativo nº 5107/2017, do tipo melhor técnica e preço, promovida pela Prefeitura Municipal de Cubatão, visando a concessão de uso de bens públicos imóveis para implantação de Complexo Hospitalar.

Como se vê, bem definido o objeto, presente o interesse público e ausentes indícios de descumprimento dos dispositivos legais aplicáveis, mínguam motivos para atendimento do pedido de interrupção do processo licitatório.

GC/ECR, 30 de agosto de 2017. Valdenir Antonio Polizeli. Auditor – Substituto de Conselheiro.

Verifica-se que de maneira análoga o Município de Canoas, e.g., em 12/06/2020, por meio do Edital n. 148/2020, publicou a realização de Concorrência Pública cujo objeto é a concessão administrativa de uso de bens públicos, remunerada, com a finalidade precípua da prestação de serviços no HU e HPSC, com Proposta Econômica constituída pelo somatório do valor ofertado pela remuneração da concessão dos bens públicos e do valor nominal correspondente ao desconto a ser concedido sobre o valor do custo estimado do Plano Operativo (PE = VRC + VNDPO), além de investimento mínimo, tendo de ajustar em mais de uma oportunidade suas cláusulas. A autorização para realização do procedimento foi dada pela Câmara Municipal através da Lei Municipal nº 6.3407, de 31/03/2020. Outros Municípios também vem adotando a concessão de uso de hospitais (vide Município de Cubatão/SP, Estado de Goiás – Hospital Regional de Teófilo Otoni, etc.). Não se desconhece a complexidade da contratação pretendida e as vicissitudes que possam surgir após a fase editalícia.

No que concerne à utilização do modelo de concessão dos serviços públicos de saúde, observa-se uma evolução da doutrina e da jurisprudência acerca de tal possibilidade[2]. A doutrina de Fernando Borges Manica[3] é expoente em tal posicionamento pela possibilidade da concessão, não olvidando a dificuldade de composição entre os interesses privados de obtenção de lucro com a natureza essencialmente ligada aos direitos fundamentais, característica dos serviços de saúde:

De outro lado, mesmo se considerada a gratuidade como requisito para a prestação dos serviços públicos de saúde no Brasil, a hipótese de concessão não deve ser afastada. Afinal, de acordo com a doutrina contemporânea do Direito Administrativo, não é o pagamento pelos serviços realizado pelos usuários que caracteriza a concessão de serviços públicos, mas a atribuição ao agente privado de certa margem de autonomia de gestão e de risco pelo empreendimento — o que em grande parte ocorre por meio da vinculação, em alguma medida, da remuneração do parceiro privado ao resultado dos serviços prestados, mesmo que tal pagamento seja efetuado em todo ou em parte pelo próprio Poder Público. Na doutrina estrangeira, tal hipótese de concessão de serviços tem sido reconhecida, como se pode perceber do pensamento de Pedro Gonçalves acerca do ordenamento português...

De qualquer forma, no que se refere à admissibilidade especificamente de concessão administrativa de serviços públicos de saúde, não se verifica qualquer impedimento constitucional, de modo que por meio dela podem ser concedidos tanto a gestão de todo o conjunto de serviços quanto apenas parcela deles — sejam os serviços de saúde, sejam as atividades acessórias.

Quanto à matéria de fundo, a prestação de serviços de saúde, nos exatos termos da CRFB, “direito de todos e dever do Estado” (art. 196 da Constituição Federal) é organizada por meio do Sistema Único de Saúde (CF, art. 198), como uma rede regionalizada e hierarquizada de ações e de serviços, observadas as disposições da Lei nº 8.080/1990, a qual dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, sendo possível a atuação da iniciativa privada na área da saúde, podendo a contratualização, no âmbito do SUS, dar-se mediante contrato ou convênio com entidades sem fins lucrativos.

O proponente, em sua Exposição de Motivos, aduz que “A necessidade de alteração surge da busca da implementação do atendimento de convênios e de particulares no Hospital Nelson Cornetet, viabilizando, desta forma, o desafogo dos atendimentos que hoje ocorrem exclusivamente via SUS, mesmo nos casos em que o usuário possui plano de saúde.” Justifica ainda que “Esta situação ganha relevante destaque especialmente em função do fechamento do Hospital e Pronto Atendimento da Unimed no município, o que ocasionou o aumento da demanda atingindo diretamente a estrutura do SUS do Pronto Atendimento Municipal.”

A propositura pretende alterar o art. 1º da Lei Municipal nº 4.099/2021 para que conste “destinação e atendimento de serviços em saúde à população 60% (sessenta por cento) Sistema Único de Saúde (SUS)”, uma vez que consta na redação ora vigente “destinação e atendimento de serviços em saúde à população 100% (cem por cento) Sistema Único de Saúde (SUS)”. Com efeito, nos termos da justificativa do PLE 043/2023, o Edital previu a concessão o requisito mínimo de 60% de atendimento SUS[4]. Cabe ainda referir que a proposta prevê que para o atendimento de convênios e de particulares, a concessionária deverá manter estrutura própria, não afetando a estrutura e os atendimentos realizados pelo SUS.

Constata-se, ademais, que a proposta vai ao encontro do que consta no Agravo nº 21461-0200/22-7 no âmbito do TCE-RS, em que a Relatora “assinalou que a entidade vencedora (Associação Hospitalar Vila Nova) atua 100% para o SUS, “Ou seja, ela atende plenamente à lei autorizadora (100% SUS) – e, por consequência, ao edital (no mínimo, 60% SUS)”[5]. Nesse contexto, os fatos supervenientes à publicação do edital suplantariam a divergência constatada.” Verifica-se que o Contrato nº 181/2022 firmado com a proposta vencedora prevê a assistência 100% (cem por cento) pelo SUS.

Não obstante, há a necessidade de manifestação do Conselho Municipal de Saúde, diante das exigências da Lei Federal nº 8.142/90, que dispôs sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde. No mesmo diapasão são os requisitos da Lei Municipal nº 1.155, de 16 de setembro de 1993, a qual instituiu o COMUSA. Faz-se necessário, portanto, que o Conselho Municipal de Saúde se manifeste sobre o novo modelo de prestação de serviços desenvolvido pelo Município, devendo ser anexada aos autos a Ata de deliberação do COMUSA. A exigência de manifestação do COMUSA pode ser extraída, ademais, de Acórdão do Tribunal de Contas da União n. 3.239/2013 – Plenário/TCU – Rel. Walton Alencar Rodrigues:

Assim, mesmo nos casos em que não há expressa previsão na legislação local, os conselhos da área de saúde precisam ser ouvidos nas decisões acerca da terceirização de ações e serviços de saúde, ainda que sem caráter autorizativo, bem assim participar da fiscalização e controle da execução dos contratos de gestão Diante disso, os Ministros acordaram no seguinte sentido: 9.3.3.2. a não participação do Conselho de Saúde nas decisões relativas à terceirização dos serviços de saúde contraria o disposto no art. 1º, §2º, da Lei Federal 8.142/1990, bem como os incisos I e IV do art. 2º da Lei Estadual 8.356/1993.

Cotejando a legislação federal atinente à matéria, pode-se verificar que a Lei Complementar nº 187/2021, a qual “Dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes e regula os procedimentos referentes à imunidade de contribuições à seguridade social de que trata o § 7º do art. 195 da Constituição Federal”, estabelece em seu art. 9º, que para ser certificada pela prestação de serviços ao SUS, a entidade de saúde deverá comprovar, anualmente, a prestação de seus serviços ao SUS no percentual mínimo de 60% (sessenta por cento), com base nas internações e nos atendimentos ambulatoriais realizados:

Art. 9º Para ser certificada pela prestação de serviços ao SUS, a entidade de saúde deverá, nos termos de regulamento:

I - celebrar contrato, convênio ou instrumento congênere com o gestor do SUS; e

II - comprovar, anualmente, a prestação de seus serviços ao SUS no percentual mínimo de 60% (sessenta por cento), com base nas internações e nos atendimentos ambulatoriais realizados.

Sendo assim, cabe ao Município buscar a melhor solução dentro do regime jurídico aplicável à contratação em tela no escopo dos serviços de saúde responsabilidade do Município.

[1] Que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

[2] Recomenda-se, não obstante, que o Executivo Municipal analise a título de contribuição o parecer do MP de Contas no bojo do referido Edital 148/2020 do Município de Canoas, salientou a necessidade de comprovação da vantajosidade, economicidade e eficiência da concessão em relação à eventual contratação direta da prestação de serviços de gerenciamento, operacionalização e execução de atividades médicas. Ainda, as características do objeto da licitação e modo de prestação e contraprestação, com aportes mensais pelo Poder Público, fazem com que tenda a se enquadrar em outra modalidade sugerida pela área técnica, nos moldes da Lei Federal nº 11.079/2004 – “Parceria Público-Privada, na modalidade Concessão Administrativa (na qual não há tarifa cobrada do usuário, sendo os serviços da concessionária pagos pela própria Administração, a usuária indireta dos serviços de saúde)”. Análise de Esclarecimentos, peça 2870122, p. 9-10.

[3] http://fernandomanica.com.br/site/wp-content/uploads/2016/11/FernandoManica_SetorPrivado.pdf, pgs. 233-239.

Vide ainda MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessão de serviço público sem ônus para o usuário. In: WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Direito público: estudos em homenagem ao professor Adilson de Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

[4] O Pregão Eletrônico nº 40/2022 previu que a concessão de uso do bem público a entidade privada sem fins lucrativos terá finalidade exclusiva de prestação de serviços ambulatoriais e hospitalares de assistência à saúde à população com no mínimo 60% SUS. Disponível em https://guaiba.atende.net/transparencia/item/contratos-gerais.

[5] Registrou, ainda, que a entidade vencedora (Associação Hospitalar Vila Nova) atua 100% para o SUS, “Ou seja, ela atende plenamente à lei autorizadora (100% SUS) – e, por consequência, ao edital (no mínimo, 60% SUS)”. Nesse contexto, os fatos supervenientes à publicação do edital suplantariam a divergência constatada.

3. Conclusão:

Diante dos fundamentos expostos, respeitada a natureza opinativa do parecer jurídico, que não vincula, por si só, a manifestação das Comissões Permanentes e a convicção dos membros desta Câmara, e assegurada a soberania do Plenário, a Procuradoria opina pela legalidade e pela regular tramitação do Projeto de Lei do Executivo nº 043/2023.

É o parecer.

Guaíba, 26 de julho de 2023.

FERNANDO HENRIQUE ESCOBAR BINS

Procurador-Geral

OAB/RS nº 107.136

FERNANDO HENRIQUE ESCOBAR BINS:01902836022
26/07/2023 11:20:36