1. Relatório

O Executivo Municipal apresentou o Projeto de Lei nº 068/2022 à Câmara Municipal, que altera a Lei Municipal nº 1.864, de 03 de maio de 2004, que cria funções gratificadas na estrutura administrativa do GuaíbaPrev e dá outras providências. A proposta foi encaminhada à Procuradoria pela Presidência para análise nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Câmara Municipal. O parecer jurídico de admissibilidade foi lançado pelo Procurador-Geral da Câmara. A Comissão de Constituição, Justiça e Redação solicitou nova manifestação da Procuradoria, tendo em vista a orientação técnica apresentada pelo IGAM.

2. FUNÇÕES DA PROCURADORIA JURÍDICA:

A Procuradoria Jurídica da Câmara de Guaíba, órgão consultivo com previsão no art. 3º da Lei Municipal nº 3.687/18, exerce as funções de assessoramento jurídico e de orientação da Mesa Diretora, da Presidência da Casa e dos setores legislativos, através da emissão de pareceres escritos e verbais, bem como de opiniões fundamentadas objetivando a tomada de decisões, por meio de reuniões, de manifestações escritas e de aconselhamentos. Trata-se de órgão público que, embora não detenha competência decisória, orienta juridicamente o gestor público e os setores legislativos, sem caráter vinculante.

Os pareceres jurídicos são atos resultantes do exercício da função consultiva desta Procuradoria, no sentido de alertar para eventuais inconformidades que possam estar presentes. Conforme leciona Hely Lopes Meirelles na obra Direito Administrativo Brasileiro, 41ª ed., Malheiros Editores: São Paulo, 2015, p. 204, “O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já, então, o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva”.

Desse modo, a função consultiva desempenhada por esta Procuradoria com base no art. 3º da Lei Municipal nº 3.687/18 – que dispõe sobre a organização administrativa da Câmara Municipal de Guaíba – não é vinculante, motivo pelo qual é possível, se for o caso, que os agentes políticos formem suas próprias convicções em discordância com as opiniões manifestadas por meio do parecer jurídico.

3. Mérito:

O presente parecer jurídico é redigido a pedido da Comissão de Constituição, Justiça e Redação, levando em conta os apontamentos anteriores da Procuradoria Jurídica e do IGAM no sentido da excepcionalidade da criação de cargos em comissão e de funções gratificadas na Administração Pública, tendo sido solicitados esclarecimentos sobre a estrutura administrativa do GuaíbaPrev, cuja natureza jurídica é de autarquia municipal.

Inicialmente, relativamente à competência legislativa e à iniciativa do processo legislativo, ratifica-se o parecer jurídico anterior, pois a matéria é de interesse local e reflete a competência legislativa municipal para dispor sobre os assuntos mais diretamente atinentes às necessidades do Município de Guaíba, com fundamento nos arts. 1º, 18, 29, 30, I, e 34, VII, “c”, todos da CF/88, além de estar na reserva de deflagração do Chefe do Executivo Municipal – autor da proposição –, conforme o art. 60, II, “a”, da Constituição Estadual.

Quanto aos aspectos materiais da proposição, ressalta-se novamente que a finalidade primordial do Projeto de Lei do Executivo nº 068/2022 é dispor sobre as funções gratificadas do GuaíbaPrev, por meio de alterações na Lei Municipal nº 1.864/2004, que já disciplina a matéria. Por efeito da proposição, serão criadas duas novas funções gratificadas (art. 1º) – Coordenador de Recursos Humanos e Coordenador de Compensação Previdenciária –, atualizando-se e inserindo-se as atribuições, padrão remuneratório, carga horária e requisitos para o provimento das vagas (arts. 2º, 3º, 4º e 5º), além da definição dos valores do FG nos regimes normal, de tempo integral e de dedicação exclusiva (art. 6º). Também será alterado o art. 8º, para torná-lo mais claro, e serão revogados os arts. 6º e 10.

Feito o esclarecimento inicial sobre o objeto, passa-se à análise do ponto especificamente questionado pela Comissão de Constituição, Justiça e Redação, que solicita esclarecimentos sobre a estrutura administrativa do GuaíbaPrev, considerando ter sido mencionado, nos pareceres jurídicos, que a criação de cargos em comissão e de funções gratificadas apenas se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais.

A estrutura do GuaíbaPrev é assim definida pela Lei Municipal nº 2.048/2006 em seus arts. 20, 21, 24 e 26:

Além das funções públicas acima citadas, que compõem a estrutura técnico-administrativa básica do GuaíbaPrev, existem, ainda, funções gratificadas criadas pela Lei Municipal nº 1.864/2004 – que ora se pretende alterar –, com a seguinte organização:

Há, ainda, a informação de que, atualmente, há quatro servidores efetivos do Executivo Municipal cedidos ao GuaíbaPrev, um ocupando a FG de Coordenador Previdenciário e os demais sendo titulares dos cargos de Professor Nível III, Auxiliar de Apoio Administrativo e Servente de Escola. Com a criação de duas novas funções gratificadas, como propõe o Projeto de Lei do Executivo nº 068/2022, haverá, em resumo, 4 funções gratificadas para uma relação de 4 servidores em exercício, sendo estes todos cedidos pelo Poder Executivo.

Nesse sentido, como decorrência do princípio constitucional da impessoalidade, a CF/88 estabelece, em seu art. 37, II, que o provimento de cargos e empregos públicos na Administração Pública exige, como regra, a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego.

Excepcionalmente, contudo, é possível a criação de cargos de provimento em comissão ou de funções gratificadas quando as demandas funcionais envolverem a direção, a chefia ou o assessoramento de órgãos e agentes públicos. Tal exceção está inscrita no art. 37, V, da CF/88, que estabelece: “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

A criação de cargos em comissão e de funções gratificadas deve, porém, atentar-se para determinados requisitos de admissibilidade, considerando sobretudo que a natureza das atribuições é restrita à direção, chefia ou assessoramento da entidade e que, como regra, o provimento de cargos deve se dar por concurso público. O Supremo Tribunal Federal pacificou a matéria no ano de 2018, quando, por meio do Recurso Extraordinário nº 1.041.210/SP, com repercussão geral, delineou os pressupostos de sua criação:

Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.

2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.

3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.041.210 – SP. Rel. Min. Dias Toffoli. Plenário. Pub. 27/09/2018)

Tal decisão é paradigmática e deve balizar a análise de regularidade jurídica desta proposição, dada a reconhecida repercussão geral do acórdão, isto é, a existência de questão relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapasse os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil).

Nessa linha, correto o IGAM quando alerta, na Orientação Técnica nº 23.055/2022, que determinadas atribuições previstas da proposição não expressam atividades de direção, chefia ou assessoramento, relevando-se muito mais como atribuições técnicas e burocráticas que competem a servidores efetivos. Inclusive, em atenção às recomendações, o GuaíbaPrev enviou ofício à Comissão de Constituição, Justiça e Redação e à Comissão de Obras e Serviços Públicos sugerindo adequações na descrição das atribuições das funções gratificadas, a fim de que observem a natureza de direção, chefia e assessoramento.

Na jurisprudência, são frequentes as declarações de inconstitucionalidade quanto a cargos comissionados cujas atribuições expressem tarefas de caráter técnico-burocrático:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei nº 3.201, de 06 de agosto de 2015, que criou a função gratificada de Técnico de Enfermagem Socorrista do SAMU, e artigo 6º, da Lei nº 3.035, de 27 de junho de 2013, que criou a função gratificada de Motorista Socorrista, ambas do Município de Itápolis. Funções subalternas, de pouca complexidade, que evidenciam a natureza profissional, técnica e burocrática dos encargos. Ausência de atribuições de assessoramento, chefia e direção. Inconstitucionalidade reconhecida, com efeito ex tunc. Ação procedente, afastada a preliminar, com observação. (TJSP, ADI nº 2036714-66.2016.8.26.0000, Órgão Especial, julgada em 10/8/2016, Relator: Tristão Ribeiro).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE NÃO-ME-TOQUE. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 71/2010. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS, OPERACIONAIS E BUROCRÁTICAS. ATIVIDADES QUE PRESCINDEM DE VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA ENTRE A AUTORIDADE E O AGENTE ESCOLHIDO PARA A FUNÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 8º, CAPUT, 20, CAPUT E §4º, E 32, CAPUT, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. ART. 37, II E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRECEDENTES DO TJRS. - Consoante arts. 8º, caput, 20, caput e §4º, e 32, caput, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, e art. 37, II e V, da Constituição Federal, a criação de cargos em comissão, por serem dotados de forma excepcional de provimento (livre nomeação e exoneração), somente é possível para aquelas atividades de direção, chefia ou assessoramento especificamente prevista na norma de regência. - Análise da relação de cargos constante de parte do artigo 20 e dos Anexos I e II, da Lei Complementar Municipal nº 71/2010, do Município de Não-Me-Toque, que revela flagrante inconstitucionalidade na criação de cargos em comissão destinados ao desempenho de funções técnicas, operacionais e burocráticas, sem qualquer vínculo direto ao desenvolvimento e planejamento de diretrizes das políticas traçadas pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, não ostentando, portanto, atribuições relacionadas ao exercício de direção, chefia e assessoramento que exijam a fidúcia inerente ao cargo de confiança. [...] AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (Direta de Inconstitucionalidade, Nº 70082250374, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 28-10-2019)

Recomenda-se, assim, que as comissões permanentes acolham a sugestão e elaborem emenda alterando as atribuições, ressaltando-se também que, conforme a jurisprudência do STF, a descrição deve ser clara e objetiva na própria lei que cria as funções gratificadas. Sugere-se, ainda, que seja suprimida da lei qualquer menção a “cargos operacionais”, pois tal expressão é destoante da natureza das funções propostas.

Por outro lado, relativamente à proporcionalidade das funções gratificadas com a necessidade que visam suprir e com o número de titulares de cargos efetivos na entidade, há potenciais problemas que podem resultar da criação das duas novas funções gratificadas. Isso porque a natureza jurídica do GuaíbaPrev é de autarquia municipal, isto é, de pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Pública Indireta, que, nessa condição, sujeita-se a regime de direito público, com quadro próprio de pessoal, cuja admissão exige concurso público, e todos os servidores hoje lotados na entidade são cedidos pelo Executivo Municipal, não havendo um servidor público sequer que tenha sido admitido pelo próprio GuaíbaPrev, já que nunca houve concurso público organizado pela autarquia municipal.

Verificam-se, nesse ponto, apontes do TCE/RS sobre a criação de cargos comissionados quando ausentes servidores efetivos do próprio quadro, a exemplo do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Servidores Municipais de São Leopoldo (Proc. 8088-02.00/12-8):

DO RELATÓRIO DE AUDITORIA ORDINÁRIA TRADICIONAL – ACOMPANHAMENTO DE GESTÃO Item 1.1 – Inexistência de servidores efetivos no quadro de pessoal da Entidade. A maioria dos servidores ocupa cargos comissionados, em que pese não possuam servidores sob sua chefia ou assessoramento; os demais servidores foram cedidos ao IAPS pelo Executivo Municipal. Matéria apontada nos Processos de Contas nºs 0356-0200/10-7 (2010) e 7199-0200/11-5 (2011). Desatendimento ao disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal (fls. 68/69 e 132/133).

Veja-se, também, o apontamento na prestação de contas do exercício de 2018 do Poder Legislativo de Cristal, que, embora não tenha provocado penalização pecuniária do gestor, por tratar-se de municipalidade de pequeno porte, resultou em advertência da irregularidade da admissão de pessoal por vínculos precários, quando ausente quadro próprio de servidores efetivos (Processo nº 1818-0200/18-9, do TCE/RS):

1.1.1- Inexistência de cargos efetivos. Conforme informações da auditada, seu quadro de pessoal conta com três cargos em comissão e dois estagiários. Dentre os cargos em comissão, ressaltou-se que o de Assessor Legislativo tem por atribuições atividades burocráticas, atinentes à rotina administrativa. Risco de descontinuidade dos serviços por ocasião da troca de presidentes. Descumprimento dos princípios da Administração Pública e do inciso V do artigo 37 da CF.

(...)

A falha é inconteste, tendo em vista que o núcleo do apontamento viola o disposto no caput e no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. Sendo imprescindível, portanto, a existência de servidores efetivos para o devido cumprimento dos mandamentos constitucionais, bem como para preservação da memória administrativa do órgão, evitando a descontinuidade de serviços por ocasião da troca de gestão.

Ressalta-se, também, que os cargos em comissão estão adstritos às funções de direção, chefia e assessoramento, sob pena de flagrante violação à norma constitucional.

Ocorre que, a auditada é município de pequeno porte, com estrutura enxuta de servidores, não sendo falha recorrente. Ponderando tais informações, entendo não ser o caso de apenamento pecuniário.

No entanto, deixo registrado que, mesmo em municípios de pequeno porte, devem ser observados os mandamentos constitucionais, sendo recomendável, nesses casos, a existência de pelo menos um servidor efetivo para a realização das atividades burocráticas, administrativas e técnicas do órgão.

Nesse sentido, voto por manter o apontamento advertindo a origem para que adote as medidas cabíveis para a regularização da falha, nos termos expostos.

No caso, em que pese o GuaíbaPrev tenha servidores efetivos em atividade, todos são cedidos pelo Executivo Municipal, inexistindo, até hoje, a realização de qualquer concurso público pela autarquia municipal, o que, como exposto até o momento, contraria a forma de admissão de pessoal definida pela CF/88, revestida, inclusive, da natureza de princípio constitucional por parte da doutrina (princípio do concurso público). Nesses termos, a mesma interpretação dos apontamentos do TCE/RS é cabível ao caso em análise, pois, embora sejam servidores efetivos em sua origem, o vínculo com o GuaíbaPrev é precário, considerando que, a qualquer momento, podem ser requisitados pelo órgão cedente, criando o risco de descontinuidade das atividades da autarquia municipal e de quebra da memória administrativa da instituição, em prejuízo ao interesse público primário.

Portanto, embora a proposição esteja adequada no aspecto formal, pois atende à competência legislativa municipal e à regra constitucional de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, a sua aprovação envolve, no aspecto da constitucionalidade material, o risco de que o quadro de funções gratificadas seja apontado como desproporcional em relação ao número de servidores efetivos em atividade (4) ou mesmo ao número de servidores efetivos da própria autarquia (0).

4. Conclusão:

Diante do exposto, respeitada a natureza opinativa e não vinculante do parecer jurídico, e assegurada a soberania do Plenário, a Procuradoria, em conclusão, tece as seguintes considerações sobre o Projeto de Lei do Executivo nº 068/2022:

a) a competência legislativa e a iniciativa foram adequadamente atendidas, visto que o assunto é de interesse local (art. 30, inciso I, da CF/88), não extrapolando competências de outros entes, e a proposição foi apresentada pelo Chefe do Executivo, autoridade competente para criar funções na Administração Pública (art. 60, II, “a”, da CE/RS);

b) no aspecto da constitucionalidade material, adverte-se que, como o quadro de pessoal do GuaíbaPrev é composto exclusivamente por servidores cedidos pelo Executivo Municipal (quatro, sendo um ocupante da FG de Coordenador Previdenciário e os demais titulares dos cargos de Professor Nível III, Auxiliar de Apoio Administrativo e Servente de Escola), a criação de duas novas funções gratificadas traz o risco de que seja apontada como desproporcional pelos órgãos de controle em relação ao número de servidores efetivos em atividade (4) ou mesmo ao número de servidores efetivos da própria autarquia municipal (0), com fundamento nos pressupostos definidos pelo STF no acórdão do RE nº 1.041.210/SP e no art. 37, II, da CF/88, que expressa o princípio do concurso público na Administração Pública.

É o parecer.

Guaíba, 22 de novembro de 2022.

GUSTAVO DOBLER

Procurador

OAB/RS nº 110.114B

GUSTAVO DOBLER:02914216017
22/11/2022 17:57:00