1. Relatório:

O Executivo Municipal apresentou o Projeto de Lei nº 033/2022 à Câmara Municipal, o qual “Altera as Leis Municipais n.ºs 3571/2017, 3815/2019 e 3960/2021, que dispõem sobre Programa de Recuperação de Créditos - REFIS dos anos 2017, 2019 e 2021, e dá outras providências, convalidando os atos administrativos baseados nas alterações”. A proposta foi encaminhada à Procuradoria pela Presidência da Câmara para análise nos termos do art. 105 do Regimento Interno.

2. FUNÇÕES DA PROCURADORIA JURÍDICA:

A Procuradoria Jurídica da Câmara de Guaíba, órgão consultivo com previsão no art. 3º da Lei Municipal nº 3.687/18, exerce as funções de assessoramento jurídico e de orientação da Mesa Diretora, da Presidência da Casa e dos setores legislativos, através da emissão de pareceres escritos e verbais, bem como de opiniões fundamentadas objetivando a tomada de decisões, por meio de reuniões, de manifestações escritas e de aconselhamentos. Trata-se de órgão público que, embora não detenha competência decisória, orienta juridicamente o gestor público e os setores legislativos, sem caráter vinculante.

Os pareceres jurídicos são atos resultantes do exercício da função consultiva desta Procuradoria Jurídica, no sentido de alertar para eventuais inconformidades que possam estar presentes. Conforme leciona Hely Lopes Meirelles na obra Direito Administrativo Brasileiro, 41ª ed., Malheiros Editores: São Paulo, 2015, p. 204, “O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já, então, o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva.”

Desse modo, a função consultiva desempenhada por esta Procuradoria com base no art. 3º da Lei Municipal nº 3.687/18 – que dispõe sobre a organização administrativa da Câmara Municipal de Guaíba – não é vinculante, motivo pelo qual é possível, se for o caso, que os agentes políticos formem suas próprias convicções em discordância com as opiniões manifestadas por meio do parecer jurídico.

3. MÉRITO:

Preliminarmente, quanto à competência, não há qualquer óbice à proposta. Conforme dispõe o artigo 30, I, da Constituição Federal de 1988, “Compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local.” No mesmo sentido, o artigo 6º, I, da Lei Orgânica do Município de Guaíba refere que “Ao Município compete prover a tudo quanto diga respeito ao seu peculiar interesse e ao bem estar de sua população, cabendo-lhe privativamente, dentre outras, as seguintes atribuições: legislar sobre assunto de interesse local.”

Quanto à competência, não há qualquer óbice à proposta. Conforme dispõe o artigo 30, I, da Constituição Federal de 1988, “Compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local.” No mesmo sentido, o artigo 6º, II, da Lei Orgânica do Município de Guaíba refere que “Ao Município compete prover a tudo quanto diga respeito ao seu peculiar interesse e ao bem estar de sua população, cabendo-lhe privativamente dentre outras, as seguintes atribuições: legislar sobre assunto de interesse local.” A CF/88 ainda prevê, no artigo 30, III, a competência dos Municípios para instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazo fixados em lei:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;      

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

Verifica-se estar adequada a iniciativa para a deflagração do processo legislativo, uma vez que o projeto de lei apresentado propõe alterações na Lei Municipal nº 3.960/2021, que trata da instituição do Programa de Recuperação de Créditos Fiscais – REFIS/2021, para o pagamento com desconto em juros e multas ou parcelamento com redução proporcional desses encargos, matéria para a qual é reconhecida a iniciativa concorrente, nos termos do artigo 61 da CF/88, artigo 59 da CE/RS e artigo 38 da Lei Orgânica Municipal:

A Constituição de 1988 admite a iniciativa parlamentar na instauração do processo legislativo em tema de direito tributário. A iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume e nem comporta interpretação ampliativa, na medida em que, por implicar limitação ao poder de instauração do processo legislativo, deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca. O ato de legislar sobre direito tributário, ainda que para conceder benefícios jurídicos de ordem fiscal, não se equipara, especialmente para os fins de instauração do respectivo processo legislativo, ao ato de legislar sobre o orçamento do Estado. (ADI 724 Me rel. min. Celso de Mello, j. 7-5-1992, P, DJ de 27-4-2001).

A norma não reserva à iniciativa privativa do Presidente da República toda e qualquer lei que cuide de tributos, senão apenas a matéria tributária dos Territórios (ARE 743.480 RCI, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 10-10-2013, P, DJE de 20-11-2013, Tema 682).

Na justificativa da propositura legislativa ora em análise, o Chefe do Poder Executivo aduz resumidamente que:

“Trata-se de situação que foi repetida em todas ocasiões em que foi concedido o REFIS e, neste projeto de lei, estão abarcados os atos editados, pelo Poder Executivo, balizados nas normas dos anos 2017, 2019 e 2021, sendo esta a medida de restauração de legalidade de todos estes atos administrativos. Esse instituto jurídico encontra previsão legal no art. 55 da Lei no 9.784/99 – Lei do Processo Administrativo Federal – que dispõe que “em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. A convalidação, proposta por intermédio deste projeto de lei, é uma forma de suprir os vícios e manter vivos os efeitos sadios produzidos por um ato inválido, a fim de preservar as relações constituídas e dar segurança jurídica aos administrados, operando, desta forma, por meio da edição de um ato administrativo que, dotado de efeitos retroativos, retira o vício do primeiro ato, a fim de que este saneamento permita que o ato inicialmente viciado produza os seus regulares efeitos desde o momento da sua edição.

Assim, busca-se proporcionar a segurança jurídica e atender ao princípio da proporcionalidade, estabilizando as relações jurídicas por meio de uma medida adequada que pode, dentre as alternativas existentes, ser a que menos gera sacrifícios para as partes envolvidas. Denota-se que ao se falar de impacto orçamentário e financeiro, exigência da LRF, foram apresentadas as referidas peças, por ocasião das tramitações dos Projetos de Lei, considerando os impactos com todas as empresas inclusas, não gerando, desta forma, reflexo nas estimativas consideradas para os cálculos.”

O direito brasileiro é organizado em um sistema de escalonamento das normas jurídicas, sendo a Constituição Federal de 1988 o diploma paradigma para a elaboração de todas as demais espécies legislativas. Em função da hierarquia das normas, exsurge do ordenamento jurídico o princípio da continuidade das leis, segundo o qual, “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue” (art. 2º, LINDB). Diante disso, uma determinada norma jurídica só pode ser alterada ou revogada por meio de outra norma da mesma hierarquia; do contrário, a nova espécie legislativa não terá a aptidão de atingir a norma primária.

Sob o ponto de vista formal, no caso em análise, a inovação jurídica virá a alterar Lei Ordinária Municipal, que dispõe sobre matéria de interesse local, estando adequada, portanto, quanto à forma legislativa a proposição apresentada.

No que concerne à matéria de fundo, os descontos que incidem sobre os pagamentos das dívidas parceladas nos termos dos REFIS/2017, 2019 e 2021 configuram espécie de anistia, pois abrangem exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, nos termos do artigo 180 do Código Tributário Nacional. E, tendo a natureza de anistia, que exclui o crédito tributário (artigo 175, II, CTN), exige a CF/88, no artigo 150, § 6º, que a concessão do benefício seja feita mediante previsão em lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente a matéria ou o correspondente tributo ou contribuição, exigência que foi devidamente atendida nestes casos para as microempresas, empresas de pequeno porte e pessoas físicas.

Cabe referir que a administração pública está adstrita ao princípio da legalidade:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A importância de lei é expressa na Constituição Federal, que, no inciso II do seu artigo 5º, enuncia o princípio da legalidade, por meio do qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. No direito tributário não é diferente: todo ato administrativo tributário deve se encontrar em uma norma legal. A legalidade tributária foi reforçada pelo artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual é vedado a pessoas políticas exigir ou aumentar tributo sem que lei o estabeleça. Assim entende Roque Antônio Carrazza, para quem “qualquer exação deve ser instituída ou aumentada não simplesmente com base em lei, mas pela própria lei. Noutras palavras, o tributo há de nascer diretamente da lei, não se admitindo, de forma alguma, a delegação ao Poder Executivo da faculdade de instituí-lo ou, mesmo, aumentá-lo” (CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. Malheiros Editores, 2015, p. 284). Para o mesmo autor, o princípio deve ser observado não somente para tributar, mas também para isentar tributo. Logo, “ninguém deve recolher o tributo ou deixar de fazê-lo (isenção), total ou parcialmente, senão em virtude de lei” (CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. Malheiros Editores, 2015, p. 1033).

O Supremo Tribunal Federal assentou na ADI 5.929-DF que “o poder de isentar submete-se às idênticas balizar do poder de tributar com destaque para o princípio da legalidade tributária que a partir da EC n.03/1993 adquiriu destaque ao prever lei específica para veiculação de quaisquer desonerações tributárias (art. 150 §6º, in fine)”. Na mesma ação o E. STF ressaltou a necessidade de observância não apenas ao princípio da legalidade tributária, quando é exigida lei específica, mas também à transparência fiscal que, por sua vez, é pressuposto para o exercício de controle fiscal-orçamentário dos incentivos fiscais (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.929 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN. EDSON FACHIN, 14/02/2020 - PLENÁRIO).

O objeto do projeto de lei se insere no que a doutrina trata como vícios de conteúdo, vistos a partir de então como sinônimo de vícios de objeto ou ainda como vícios de contentorização. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO traz um rol extenso dos vícios de objeto, apontando que ele ocorre quando o objeto é “proibido pela lei; (...) diverso do previsto na lei para o caso sobre o qual incide; (...) impossível, porque os efeitos pretendidos são irrealizáveis, de fato ou de direito; (...) imoral; (...) incerto em relação aos destinatários, às coisas, ao tempo, ao lugar; (...). (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 241)”. Para Celso Antônio Bandeira de MELLO, não basta que o conteúdo não contrarie a lei (isto é, não seja proibido): para que não haja vício é preciso que o conteúdo do ato seja permitido por lei. Quando há vinculação, há vício sempre que a Administração não reproduza, em seu viés qualitativo, o conteúdo estritamente descrito na lei. A doutrina é farta na análise da chamada Teoria das Invalidades do Ato Administrativo, diferenciando as conseqüências de cada caso a depender do vício que aflige o ato administrativo.

No que diz respeito à possibilidade de convalidação de atos com vício de conteúdo, em geral, tanto os seguidores do modelo encabeçado por Celso Antônio Bandeira de Mello, quanto os seguidores do modelo da Lei da Ação Popular, negam a possibilidade de convalidação do ato com vício de conteúdo. Isso porque como o conteúdo é a essência do ato, conforme ensina Weida ZANCANER, ao reproduzir-se o ato, o erro também se repetirá (ZANCANER, Weida. Obra citada, p. 94). O que é cabível nesses casos é a conversão, que não se confunde com a convalidação, já que nessa modalidade de aproveitamento dos efeitos do ato administrativo inválido há a alteração do conteúdo do ato administrativo.

Cabe referir, não obstante, que para parte da doutrina a princípio qualquer ato administrativo pode ser convalidado, seja qual for o seu vício, bastando que alguns pressupostos estejam presentes: terceiros de boa-fé que se beneficiaram com os efeitos do ato; presença de um bem jurídico maior a ser protegido, sendo que sua proteção deve atender mais ao interesse público que a anulação do ato; os beneficiados pelo ato não podem ter atuado para a confecção do ato ou se atuaram não podem estar de má-fé - a possibilidade de convalidação do ato inválido é avaliada no caso concreto, a partir do sopesamento dos princípios e valores incidentes, independentemente de qual elemento do ato é viciado (legalidade, da eficiência administrativa, da segurança jurídica, do interesse público, da dignidade da pessoa humana, da boa-fé dos administrados, da confiança legítima dos administrados e da aparência, sem que se afastem totalmente as limitações à convalidação, que impedem que esse meio de correção seja utilizado).

Importante referenciar ainda que, na lição de Osvaldo Santos de Carvalho e Luis Fernando dos Santos Martinelli[1], conceitualmente, a utilização do termo convalidação de benefício fiscal irregular é inapropriada. Isso porque, conforme já se pronunciou a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em manifestação sobre o entendimento do STF que pode servir de parâmetro. Assim, como alternativa para regularizar o benefício fiscal, consoante o entendimento da PGFN, haveria naqueles casos que se fazerem três ações, a saber, (i) anistiar os créditos tributários constituídos ou não referentes ao período passado; (ii) revogar o ato normativo que instituiu o benefício fiscal; e (iii) reinstituir o ato normativo para os fatos geradores futuros.

A diferença é que no caso do Município de Guaíba, não haveria ato normativo instituindo o benefício fiscal a ser revogado. Sendo assim, depreende-se que nos termos do entendimento da PGFN, caberia ao Poder Executivo analisar a possibilidade de remissão ou anistia dos créditos constituídos ou não referentes ao período passado.

Não obstante a diferença de fundo das duas situações, o caráter eminentemente nacional do ICMS, pode-se referir que no âmbito federal a Lei Complementar nº 160/2017 convalidou a remissão de créditos tributários decorrentes de isenções, incentivos e benefícios fiscais instituídos em desacordo com a Constituição Federal. A LC nº 160/17 trouxe as regras para a convalidação dos benefícios fiscais irregulares (principalmente ao longo das últimas duas décadas, as unidades federadas, no afã de atrair empresas e investimentos, concederam, sem a chancela do Confaz, diversos benefícios fiscais fazendo com que a tributação do ICMS incidente sobre as operações realizadas pelos contribuintes beneficiados pelos incentivos irregulares fosse extremamente minorada ou até mesmo por vezes inexistente).

Com efeito, constata-se que foi acostada aos autos da propositura legislativa declaração do Contador responsável pela elaboração dos impactos orçamentários e financeiros dos projetos de lei dos REFIS 2017, 2019 e 2021 dando conta de que as estimativas de renúncia de receita no Anexo de Renúncia de Receita das peças orçamentárias foram realizadas levando-se em conta o conjunto de toda a média mensal de arrecadação dos exercícios.

Tendo em vista que as normas que se pretende alterar já tiveram seu objeto exaurido, em nosso entendimento o ideal seria que a melhor técnica legislativa seria no sentido de que as disposições normativas trouxessem apenas a previsão de convalidação de convalidação dos atos praticados à margem das referidas leis, além da previsão de previsão de remissão ou anistia dos créditos constituídos ou não referentes ao período passado.

3.1. Da Concessão de Benefício Fiscal em Ano Eleitoral

Quanto à pretendida convalidação, entende-se que os benefícios ficais já foram efetivados em exercícios anteriores e estavam previstos no Anexo de Renúncia de Receita, nos termos do que informou o Contador responsável. Não obstante, cabe ao gestor, adequadamente orientado por seu corpo técnico-jurídico competente, analisar os riscos e impactos da medida pretendida, não sendo possível que essa Procuradoria opine, concretamente, acerca dos efeitos dos atos jurídicos decorrentes.

Especificamente em relação às Leis Municipais nº 3.571/2017 e nº 3.815/2019, no sentido de estender o benefício fiscal a CRÉDITOS DE NATUREZA NÃO FISCAIS que não estavam contemplados nas leis referidas, a propositura legislativa acaba por ultrapassar o propósito de convalidação dos atos e pode vir a caracterizar conduta vedada pela Lei Eleitoral, mais especificamente a previsão contida no § 10 do art. 73 da Lei Federal no 9.504/1997.

[1] A “CONVALIDAÇÃO” DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS, O CONVÊNIO CONFAZ 190/2017 E SEUS REFLEXOS APÓS UM ANO DA PUBLICAÇÃO DA LC 160/17 - IBET - INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS.

3. Conclusão:

Diante do exposto, respeitada a natureza opinativa do parecer jurídico, que não vincula, por si só, a manifestação das comissões permanentes e a convicção dos membros desta Câmara, e assegurada a soberania do Plenário, a Procuradoria opina pela ausência de inconstitucionalidade manifesta do Projeto de Lei nº 033/2022, de iniciativa do Poder Executivo Municipal.

Recomenda-se ao Poder Executivo Municipal que realize a análise da possibilidade ou melhor adequação dos institutos jurídicos de remissão ou anistia dos créditos constituídos ou não referentes ao período passado, consoante entendimento da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e da doutrina referidos neste parecer, ou se irá de fato adotar o posicionamento doutrinário segundo o qual qualquer ato administrativo pode ser convalidado, seja qual for o seu vício, desde que certos pressupostos estejam presentes (especificamente em relação às Leis Municipais nº 3.571/2017 e nº 3.815/2019, no sentido de estender o benefício fiscal a créditos de natureza não fiscais que não estavam contemplados nas leis referidas).

Por fim, cabe ao gestor municipal, adequadamente orientado por seu corpo técnico-jurídico competente, analisar os riscos e impactos da medida pretendida, não sendo possível que esta Procuradoria opine, concretamente, acerca dos efeitos que possam advir dos atos jurídicos decorrentes.

É o parecer.

Guaíba, 10 de maio de 2022.

FERNANDO HENRIQUE ESCOBAR BINS

Procurador-Geral

OAB/RS 107.136

FERNANDO HENRIQUE ESCOBAR BINS:01902836022
12/05/2022 10:09:32